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#刑法司律一試考題分析：EP6
#讀享周易刑事法

【103司法官一試刑法第62題（複選）】
甲殺死A。案經檢察官偵訊時，甲謊稱兇案當天與乙至海邊夜釣，與該案無涉，並事先要求乙為有利於己之陳述。經乙為有利於甲之證言，並為具結。下列敘述，何者錯誤？
（A）乙成立偽證罪
（B）乙成立偽證罪之幫助犯
（C）甲、乙均不成立偽證罪
（D）甲成立偽證罪之教唆犯
（E）甲、乙成立偽證罪之共同正犯

【108司律一試刑法第17題】
為求脫免A的罪，律師甲與被告A共同唆使證人B在審判中，就案情有重要關係之事項為虛偽陳述，以便配合A的虛偽供述。下列的論罪，何者錯誤？
（A）A受訊問時所為的虛偽陳述，不會構成刑法第168條偽證罪
（B）B具結後的虛偽陳述證言，構成刑法第168條偽證罪
（C）被告A教唆證人B所為虛偽陳述，構成刑法第168條偽證罪之教唆犯
（D）甲律師教唆B係正當業務行使，不構成刑法第168條偽證罪之教唆犯

【109司律一試刑法第19題】
關於刑法第168條偽證罪，下列敘述何者正確？
（A）確有犯案之被告甲在偵查時虛偽陳述自己並未犯罪，甲成立刑法第168條偽證罪
（B）證人甲在法院作證時為虛偽證言，但未經法官告知其有拒絕證言權即為具結，依實務見解，甲不成立刑法第168條之罪
（C）刑法第168條之罪為結果犯，以判決結果確因偽證而受影響為必要
（D）證人甲偽證時並未具結，如涉及於案情有重要關係之事項，甲仍構成刑法第168條之罪

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【103司法官一試刑法第62題（複選）答案】（B）、（C）、（E）
【108司律一試刑法第17題答案】（D）
【109司律一試刑法第19題答案】（B）

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【綜合分析】

今天我們來看一試命題度很高的偽證罪吧！

首先，就偽證罪行為主體的認定上，由於本罪為身分犯，只有證人、鑑定人、通譯能具備主體資格，能成立偽證罪的正犯，本案的「被告」是無法成立正犯的，最多考慮共犯（詳後述）。

其次，偽證罪亦屬「己手犯」，因此實務認為，就正犯的類型上，只有「直接正犯」這種情形，無法成立間接正犯或共同正犯。最高法院107年度台上字第4227號刑事判決即指出：偽證罪係屬學說上所謂之「#己手犯」，「己手犯」之特徵在於正犯以外之人，雖可對之加功而成立該罪之幫助犯或教唆犯，但不得為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即 #該罪之正犯行為，#唯有藉由正犯一己親手實行之，#他人不可能參與其間，#縱有犯意聯絡，#仍非可論以共同正犯。此因證人於法院審判或檢察官偵查時，於案情有重要關係，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，構成刑法之偽證罪。數證人於同一案件各別具結而為證述，其具結之效力，僅及於具結之各該證人，所為之證述是否於案情有重要關係，是否虛偽陳述，應依各該證人之陳述事項內容而定，各自負責，不及其他證人，#無由成立共同正犯。

再者，實務認為，偽證罪亦屬「形式犯」、「抽象危險犯」，不以判決結果確實受到偽證影響為必要，可參考最高法院107年度台上字第2114號刑事判決：偽證罪為 #形式犯，以 #抽象危險 為已足，不以結果之發生為要件，其已有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響偽證罪之成立。

另外，關於證人未獲告知拒絕證言權，是否會影響偽證罪之成立？實務認為，如果法官或檢察官不當剝奪證人的拒絕證言權，該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，此時應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。最高法院99年度台上字第7297號刑事判決即有明示：刑事訴訟法第一百八十一條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」。九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行前之同法第一百八十六條第三款規定：「證人有第一百八十一條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」。修正後第一百八十六條第二項規定：「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」。上開規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之權，為確保證人此項權利，法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；#如法官或檢察官未踐行此項告知義務，#而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，#並命朗讀結文後具結，#將使證人陷於上述抉擇困境，#無異侵奪證人此項拒絕證言權，#有違證人不自證己罪之原則。#該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，#為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，#自應認其具結不生合法之效力，#縱其陳述不實，#亦不能遽依偽證罪責論擬。

最後，關於教唆偽證罪的成立與否，考試很愛命題的是：犯人（被告）教唆他人於自己案件中有重要關係事項具結並虛偽陳述，該犯人是否構成教唆偽證罪？實務採肯定見解，如最高法院101年度台上字第865號刑事判決所示：被告在訴訟上固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，#惟此均屬消極之不作為，#如被告積極教唆他人偽證，#為自己有利之供述，#已逾越法律對被告保障範圍，本院二十四年上字第四九七四號判例謂「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己，以便隱避，當然亦在不罰之列」，乃針對刑法第一百六十四條第二項頂替罪所作之解釋，尚不得比附援引，藉為教唆偽證罪之免責事由之理由等情。

同學們瞭解以上見解，偽證罪在一試的考點大致就能掌握囉👏🏻👏🏻

大家好，我是周易老師。今天來談一個重要問題：於繼續行為中另犯他罪，如果要構成行為單數（一行為），究竟要符合什麼條件？

有學者從德國的見解觀察，早期德國實務有認為，只要繼續行為中另犯他罪，兩罪構成要件實現時間有重疊，即屬一行為，而可論以想像競合犯。這點在兩罪構成要件行為「全部同一」的情形，應無疑問，可論以想像競合犯；然若兩罪僅有「部分」構成要件行為同一（重疊）時，能否當然論以想像競合犯，即有疑問。德國多數說先引入構成要件行為的實質內容，觀察先、後兩罪的構成要件行為是否源於行為人的同一身體活動，若是，才能將兩罪當成一行為，論以想像競合犯，否則應數罪併罰。不過，德國學說後續發展出較為緩和的見解，亦即為了確保繼續犯的犯罪成果，從而實行後續構成要件行為，仍可納入「一行為」的解釋範疇。（註1）

無獨有偶，我國最高法院亦採取類似德國學說的解釋取徑：

【最高法院100年度台非字第373號刑事判決】
繼續犯係以一個行為持續侵害一個法益，其特性為行為人僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害仍持續至行為終了時。雖云繼續犯僅一個行為，然其基本結構中可分為二部分，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害狀態之行為。而行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，而他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關連性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。如行為人著手於繼續犯行為之始，即同時實現他罪之構成要件時，因二罪之構成要件行為的著手行為同一、時間及場所完全重合（如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛一開車即誤油門為煞車，而撞傷路人），依社會觀念，故意行為與過失行為之主觀意思與客觀行為之發生時點無法明顯區別，自應論以一行為之想像競合犯。倘行為人於繼續行為著手後，不法侵害持續中，#另因故意或過失偶然犯他罪（即著手行為不同一），而有構成要件行為重合之情形者，因繼續犯通常有時間之繼續或場所之移動（狀態犯無此現象），#若該後續所發生之其他犯罪行為（無論故意或過失），#與實現或維持繼續犯行為目的無關，#且彼此間不具有必要之關連性時，#應認係行為人另一個前後不同之意思活動，此觀本院二十九年上字第一五二七號(2)判例即揭明斯旨。如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，於駕車途中，因疏於注意車前狀況而肇事致人受普通傷害時，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛行為與過失傷害之行為，僅於撞人之時點與場所偶然相合致，且後續過失傷害之犯罪行為，並非為實現或維持不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之繼續犯行為所必要，且與繼續行為間不具必要之關連性，從行為人主觀之意思及客觀發生之事實觀察，依社會通念，應認係二個意思活動，成立二罪，分論併罰，以維護國民法感情與法安定性。尤無一行為受雙重評價之問題存在。

當然，本判決後續認為，縱使在不能安全駕駛罪增訂加重結果犯的規定後，仍採上述標準判斷，許恒達老師有不同意見。畢竟立法者已透過刑法第185條之3第2項規定，宣示不能安全駕駛之繼續行為後，違犯過失實害犯罪，均屬該罪實行行為的一環，應認定為「一行為」（加重結果犯屬於法的行為單數），依想像競合從一重處斷。（註2）

我們再來看另一則最高法院判決，此見解亦為王皇玉老師所支持（註3）：

【最高法院102年度台上字第235號刑事判決】
犯罪行為有一舉可畢者，有必須達相當時間始能完結者，前者謂之即成犯，後者乃為繼續犯。繼續犯，專指犯罪行為之繼續，非兼指犯罪狀態之繼續。所謂犯罪狀態之繼續，指犯罪雖已完畢，而犯罪所生之違法狀態仍繼續存在而言。一般即成犯，常有此種「狀態繼續」之情形。從而，在一個繼續犯之行為開始以迄完結之持續時程中，另有其他犯罪（即成犯）之實行行為時，此兩罪應如何處斷，端視其他犯罪之著手行為，究係存在於繼續犯之行為伊始，抑或是繼續犯行為著手之後，始犯他罪為衡。其屬於行為人著手於繼續犯之行為初始，即同時著手實行他罪者，因二罪之著手點同一、行為之時界及行為地重合，依社會通念，其主觀意思與客觀行為之發生無法明顯區別，在刑法牽連犯廢除之後，自應認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。倘行為人係於繼續行為著手之後，始犯他罪，因其著手行為不同一，#若該後續所犯之他罪，#與實現或維持繼續犯行為目的無關，#且彼此間不具有必要之關連性時，#仍應認係行為人另一個前後不同之意思活動，#而依數罪併罰處斷。本件原判決係認定上訴人夥同共犯先將林瑋郴強架上車後，駕車駛離至車程約一分鐘之鄰近公園停車場，強推林瑋郴下車，分持鋁棒或徒手加以毆打成傷。則上訴人顯係在著手實行妨害林瑋郴行動自由之後，始另犯傷害罪，原判決因認其所犯二罪，應予分論併罰，適用法則並無違誤。上訴意旨，執以指摘原判決未以想像競合犯論擬，為判決違背法令。揆之說明，即非適法之第三審上訴理由。

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註1：整理自許恒達，不能安全駕駛罪與過失實害犯的罪責及競合難題，台灣法學雜誌第212期，2012年11月，頁102-103。
註2：同前註，頁108。
註3：參王皇玉，私行拘禁罪與傷害罪之競合／最高院102台上235判決，台灣法學雜誌第229期，2013年8月，頁209。

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默默第2集

有些議題反而是倒過來複習，
成效會比較好。就像身分犯。

雙重身分犯，假到不得了的議題。
最假掰排行榜一定有前3名。

刑法上唯一會考的法條，
當然就是336第1、2項。

以第2項業務上侵佔為例，
刑法要解決的是沒有身分的人，

要能拆解法條結構，是第一個議題。

持有關係這個身分是純正，
在構成要件層次討論，
業務這個身分是不純正，
在罪責討論。
（腦袋沒想像的請動手畫結構圖吧）

甲沒有身分，
如果跟有身分的人例如會計，
對於業務上侵佔有共同實行的情形，

在構成要件層次，
永遠涉及的核心爭議都是

沒身分的人能不能成為
純正身分犯這個犯罪的「正犯」？

1.德派大部分學說上都是「不行」。
沒身分的人在這類犯罪
只能成為共犯，
所以，操作上就變成，
甲在構成要件層次上
成為335的共犯。

而在罪責層次的身分，甲既然沒有，
也不能加在甲身上。
（就像乙跟甲一起殺乙父，甲只有271）

小結：
335共犯。

2.而實務上因為31條第1項的規定，
甲就變成336條第2項的共同正犯。

至於實務上為什麼沒有
把犯罪成立要件拆開來討論？

當年笨、蠢，以及後來
怕被撤銷原判決無法升官，
你能想到的理由都有
（我實在很會污衊實務）

雙重身分犯結構拆開後，
本來就是只有一個爭議，

就是純正身分犯的問題。

而雙重就是假議題。

就像有人動作慢又一直在哭夭
疫苗如果夠就不會….

跟雙重身分犯一樣
都是操作還蠻成功的假議題。

一些我講的有關複習的溫馨小語
（可恨動物區的講出可愛動物的話，應該有陷阱）
https://reurl.cc/0j6GdY

照片是

秘魯馬丘比丘附近民宿養的天竺鼠
我那晚跟他懺悔後拍下這張照片

懺悔內容大概是這樣：

「不好意思，昨晚吃了你兄弟，他們是用烤的，所以我不知道你們原來是長這麼可愛，如果你們提早現出原形給我看，我就不會吃了。」

懺悔語錄講完，鼠鼠向我比了中指，
我突然間清爽了起來，
因為

他居然懂我剛剛講的是

幹話。