#刑事法裁判精選/林鈺雄教授、王士帆教授 #月旦實務選評 1卷1期(2021.7)
最高法院2021年1月公布刑事裁判813則,本期由林鈺雄、王士帆兩位老師精選16則,其中包括刑事大法庭109年度台上大字第3426號裁定。以下摘錄部分裁判所涉及的重要爭點及法律問題:
📌檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件,其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知,僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴,該不另為無罪諭知部分,是否為第三審審判範圍?刑事訴訟法第267條、第348條第2項有關審判及上訴不可分之規定,有無適用之餘地?針對此問題,大法庭109年度台上大字第3426號裁定統一該院法律見解,值得注意。
📌公民不服從是否可作為阻卻違法事由?法院是否得透過類推適用緊急避難或避難過當之規定,阻卻違法或減免刑責?
📌販賣毒品賣出之著手時點應如何判定?交付所販毒品前之兜售或推銷行為是否即足當之?
📌行為人到正犯放火現場為談判助勢,雖未參與任何放火構成要件行為之分擔,但對於正犯故意放火當有認識,而仍在場全程陪同,其是否該當放火犯罪之幫助(精神幫助)犯?
📌銀行法第136條之1規定的受發還權人,是否等同於刑法第38條之1第5項「被害人」?其得主張優先受償之利得,除直接「產自犯罪」所獲得之利潤或利益外,是否及於「為了犯罪」所得之報酬?
📌假冒為外國政府或其公務員,是否成立刑法第339條之4第1項第1款所定冒用政府機關或公務員名義之詐欺罪?
📌櫃買中心的交易分析意見書,其中有關股票交易紀錄之記載,如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作,是否應認其具有證據能力?
📌刑事訴訟法第253條之3第1項第1款規定之撤銷緩起訴處分事由,為被告於緩起訴期間內,故意更犯有期徒刑以上之罪而經檢察官提起公訴者。其所指「更犯之罪」,是否以經判處罪刑確定為要件?
📌通訊保障及監察法第15條第1項,定有通訊監察結束事後通知受監察人之程序。若國家機關違反此通知義務,該次實施通訊監察所取得之內容,其證據能力是否因而受影響?
完整內容:#月旦實務選評 1卷1期(2021.7),刑事法裁判精選/林鈺雄教授、王士帆教授
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刑法第38條之2 在 讀享周易刑事法 Facebook 的最佳解答
【最高法院110年度台上字第3452號刑事判決】
貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員違法圖利罪,除公務員對於其主管或監督之事務,明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定,直接或間接圖自己或其他私人不法利益外,尚須該公務員圖利之對象 #因而獲得利益,始克成立。
而此所稱「利益」,依該條款立法理由說明,係指一切足使圖利對象(包括本人或第三人)之財產,增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益,不論有形或無形、消極或積極者均屬之。且公務員圖利對象因而獲得之不法利益,#並不包含其原來支出部分之成本、#稅捐及費用。又本罪為 #結果犯,並無處罰未遂犯之規定,自以圖利結果實際發生、圖利對象因而實際獲有利益為必要,否則即無從構成圖利罪,倘圖利對象果因而獲得利益,公務員之違法圖利行為即已既遂,至圖利對象獲得利益後如何使用或處分,並不影響圖利罪名之成立。
而所稱圖利對象之「其他私人」,參照刑法第38條第3項、第38條之1第2項及民事訴訟法第40條第3項規定,包括 #自然人、#法人、#非法人團體,始與法律規定之意旨相符。
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圖利罪其中一個重要特徵是:必須出現「不法獲利結果」,也就是圖利行為必須使自己或他人獲得利益,否則就是不罰的未遂犯。不過,關於利益的認定,由於是「不法」利益,因此,實務認為,必須扣除與不法無關的成本、稅捐、費用等,剩下的餘額才算是不法獲利結果。(註)
註:參許澤天,刑法分則(下),2020年7月二版,頁512-513。
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【最高法院110年度台上字第1637號刑事判決】
1、本段說明「犯罪所得」的兩種類型,以及得發還被害人的犯罪所得,限於「產自犯罪」之利得
應義務沒收之犯罪所得,包括「產自犯罪」之利得,及「為了犯罪」之利得。前者,乃是因實現構成要件而產自犯罪之直接利得,例如搶奪之贓物、詐騙所得之款項;後者,乃指犯罪行為人因其犯罪而取得對價給付之財產利益,例如擔任殺手之報酬。而刑法第38條之1第5項所指已實際合法發還被害人,不予宣告沒收或追徵之犯罪所得,乃指返還產自犯罪之利得,如被告所返還者,並非產自犯罪之利得,自無該條項不予宣告沒收或追徵之適用。
2、犯罪所得之計算,採「兩階段計算法」,以「沾染不法」範圍作為與犯罪具有直接關聯的認定標準,排除「中性成本支出」
又對於犯罪之直接利得,實務上係採相對總額原則(或稱兩階段計算法),於前階段「有無利得」審查時,祗要與被告犯罪有因果關連性者,不論是為了犯罪或產自犯罪之所得,皆為此階段所稱之直接利得;嗣於後階段「利得範圍」之審查時,始依絕對總額原則不扣除犯罪支出之成本。而被告所為之支出,於利得審查時應否列入犯罪所得,則視該等支出是否非與犯罪直接相關之中性支出。其判斷標準乃在於沾染不法之範圍;亦即,倘產生利得之交易自身即為法所禁止之不法行為,則沾染不法範圍及於全部所得,無中性成本得以扣除;反之,若交易自身並非法所禁止,僅其取得或使用方式違法,則沾染不法之部分僅止於因其不法取得方式所產生之獲利部分,並非全部之利益(扣除中性成本之支出)。
(編按:標號和標題為筆者所加)
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補充:
林鈺雄老師亦指出,須視「沾染污點」為何,來決定是否為犯罪所得,即應探究犯罪構成要件的規範保護目的,釐清禁止交易的範圍為何。若交易行為本身就是違法的,則沾染不法的範圍就是全部的交易所得(註)。
註:林鈺雄,沒收新論,2020年9月初版,頁140-141。
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