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【法律一分鐘】正當防衛與緊急避難
作者：許維帆律師
正當防衛與緊急避難均為刑法上可阻卻行為違法性的事由。
依刑法第23條規定，對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。常見的案例，諸如撞見竊賊進入屋內行竊，屋主為確保財產安全而將之擊退，如因此造成竊賊受傷等侵害，屋主即有主張因正當防衛，故行為不具違法性之可能。惟在符合正當防衛的要件時，如防衛行為超過必要的程度，仍可能承擔刑事上違法之責任。
至於緊急避難，刑法第24條第1項規定，因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。緊急避難與正當防衛的一大區別在於，正當防衛之發動以遭遇不法侵害為要件(如前述的竊賊行竊)，緊急避難的則可適用於沒有不法侵害的情況，比如遭遇山難、海難，不得不竊取他人財產或甚至毀壞屍體以求維繫生命，即有主張緊急避難之空間。但同樣的，避難行為也有手段是否必要之要求。
(本文之內容不代表本所之立場或法律意見)
大家好，我是周易老師。最近在拜讀學者的文獻時，發現張天一老師的文章裡有提到一個我蠻感興趣，但以前沒有想過的問題：行為人未經持有人同意，拿取該持有人的現金，但目的是為了清償該人對第三人的債務，此時行為人主觀上是否仍具有不法所有意圖？如果欠缺不法所有意圖，就不會構成竊盜罪。
老師以【臺灣高等法院109年度上易字第1354號刑事判決】當成討論素材，相關內容引述如下：
按刑法竊盜罪之構成要件，除行為人有竊取他人動產之客觀行為外，尚須主觀上係本於為自己或第三人不法所有之意圖，始克當之；是否有被害財產權移動之竊取他人財物之行為，在外觀上顯而易見，但 #行為人主觀上是否有為自己或第三人不法所有之竊盜意圖，#則隱藏於行為者內心之中，#自應從被害者與行為人之關係，#行為人是否有管理事務之職責、#權限及財產權物體移動之原因、#事實，#是否造成被害者財產上實質損害等客觀具體情狀一一檢視詳審細究而判斷之。是被告於上揭時、地自行拿取告訴人藏放在房間天花板夾層之現金200萬元時，其主觀上究否基於為自己不法所有之意圖，攸關被告所為是否應評價為竊盜犯行。
然證人李姵瑩於警詢、原審審理時均證稱：被告之前幫告訴人管理公司，因為被告把錢交給外遇對象管理，不拿錢回家繳貸款，被告也幫告訴人繳納位於臺北市中山區農安街住處之房屋貸款；100年間，被告曾告知從告訴人處拿回一筆錢，因為告訴人先前向保險公司辦理保單質押借款，伊與被告討論後，決定先把貸款利息較高之保單質借清償，剩餘拿去清償房屋貸款，有保單借款的清償證明；伊是房屋貸款的連帶保證人，每月要清償10幾萬元，常詢問被告有無足夠金錢繳納房貸，因此知道房屋貸款都是被告在處理等語明確（見原審易字卷第215頁至第216頁、第218頁至第219頁、第222頁）；證人李嘉洋於警詢、偵訊、原審審理時均證稱：100年2、3月間，曾與被告一同進入告訴人位於臺北市中山區林森北路310巷40號6樓之4住處，並在房間天花板夾層內發現以透明塑膠袋包裝之現金數百萬元；隔2、3日，被告說她將錢全部拿走，並代為清償其積欠南山人壽公司30幾萬元貸款等語（見偵卷第64頁、第112頁，原審易字卷第134頁至第136頁），且於原審審理時明確證稱：被告確有幫其繳清積欠南山人壽公司欠款等語（見原審易字卷第136頁）。此外，有被告提出之國泰世華銀行存摺內頁、新光人壽保險股份有限公司終身壽險保險單暨保單借款專用批註單（被保險人為告訴人、受益人為告訴人及被告）、南山人壽保險股份有限公司保單首頁暨還款收據2份（要保人分係告訴人、李嘉洋）、南山人壽保險股份有限公司108年10月7日（108）南壽保單字第C1971號函存卷可佐（見偵卷第147頁至第159頁，原審易字卷第75頁）。綜上，足認被告自告訴人住處拿取現金200萬元後，係用於 #清償告訴人及其子李嘉洋積欠之保單借款、#房屋貸款等途，#尚非全供其個人使用；被告固於89年5月30日與告訴人辦理離婚登記，然 #其仍持續為告訴人管理公司、#繳納房屋貸款 等情，已如前述，縱不具夫妻間代理之權限，無法排除被告拿取告訴人款項時，#主觀上係出於維護告訴人之保險契約、#財產（房屋）#利益而代為清償、#繳納欠款之可能，難認被告拿取上開現金200萬元時，主觀上必存有為自己或第三人不法所有之竊盜意圖。
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由於不法所有意圖係藏於行為人的內心，必須綜合判斷才能知道。但要如何判斷？本判決明確提出了幾個指標：
①被害者與行為人之關係
②行為人是否有管理事務之職責、權限
③財產權物體移動之原因、事實
④是否造成被害者財產上實質損害
本判決在進行涵攝時，認為：被告與告訴人之間曾有婚姻關係（對應前述①）；被告仍持續為告訴人管理公司、繳納房屋貸款（對應前述②、③）；此外，如果是清償告訴人的欠款，也不會造成告訴人受到實質損害（對應前述④）。因此，二審法院推翻原審法院的見解，改認為被告欠缺不法所有意圖，不成立竊盜罪。
不過，這樣的結論，張天一老師是反對的，因為二審法院是將被告是否基於「為了相對人財產利益的目的」，來當成其主觀上是否具有不法所有意圖的判斷標準。但重點應該是：被告在法律上是否有處分本案告訴人「特定款項」的權限（例如告訴人有委託被告幫他清償某筆欠款），但如果只是被告想說「我為了你好，幫你償還你跟其他人的債務欸～～怎麼會構成竊盜罪？！」，那可能跟刑法上判斷不法所有意圖的要件不太吻合。
同學們可以設想一下：假設你朋友知道你欠別人1,000元，他很好心，在未經你同意的情況下，就擅自從你錢包裡抽出一張1,000元小朋友鈔票，幫你去還錢。你發現之後說：「欸，那1,000元這是我這幾天的伙食費！」，你覺得你朋友會不會構成竊盜罪？雖然你朋友是為了你好，但說真的，竊盜罪「不法所有意圖」這個構成要件是否該當，並不是以為他人還是為自己的目的來區分吧～～我個人比較贊同張天一老師的見解，本案被告涉犯竊盜罪的主、客觀構成要件均已該當，除非個案存在阻卻違法事由（自助行為？緊急避難？好像看不出來），否則仍構成竊盜罪。不過這一庭的法官是認為本案被告無罪啦～～以後同學們考上律師要處理類似案例時，可以援引這則判決的判斷標準，盡力為當事人爭取無罪判決！！
以上對於判決解說的部分，是參考、改寫自張天一老師這篇文章的內容：張天一，竊盜罪中「不法所有意圖」之認定——擅自向第三人清償債務之類型，2021年5月，頁12-15。這篇文章很值得同學花點時間找出原文來看，相信會有不同的感受！！
周易老師
2021.7.23
＃刑事法裁判精選／林鈺雄教授、王士帆教授 #月旦實務選評 1卷1期（2021.7）
最高法院2021年1月公布刑事裁判813則，本期由林鈺雄、王士帆兩位老師精選16則，其中包括刑事大法庭109年度台上大字第3426號裁定。以下摘錄部分裁判所涉及的重要爭點及法律問題：
📌檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分，是否為第三審審判範圍？刑事訴訟法第267條、第348條第2項有關審判及上訴不可分之規定，有無適用之餘地？針對此問題，大法庭109年度台上大字第3426號裁定統一該院法律見解，值得注意。
📌公民不服從是否可作為阻卻違法事由？法院是否得透過類推適用緊急避難或避難過當之規定，阻卻違法或減免刑責？
📌販賣毒品賣出之著手時點應如何判定？交付所販毒品前之兜售或推銷行為是否即足當之？
📌行為人到正犯放火現場為談判助勢，雖未參與任何放火構成要件行為之分擔，但對於正犯故意放火當有認識，而仍在場全程陪同，其是否該當放火犯罪之幫助（精神幫助）犯？
📌銀行法第136條之1規定的受發還權人，是否等同於刑法第38條之1第5項「被害人」？其得主張優先受償之利得，除直接「產自犯罪」所獲得之利潤或利益外，是否及於「為了犯罪」所得之報酬？
📌假冒為外國政府或其公務員，是否成立刑法第339條之4第1項第1款所定冒用政府機關或公務員名義之詐欺罪？
📌櫃買中心的交易分析意見書，其中有關股票交易紀錄之記載，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，是否應認其具有證據能力？
📌刑事訴訟法第253條之3第1項第1款規定之撤銷緩起訴處分事由，為被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上之罪而經檢察官提起公訴者。其所指「更犯之罪」，是否以經判處罪刑確定為要件？
📌通訊保障及監察法第15條第1項，定有通訊監察結束事後通知受監察人之程序。若國家機關違反此通知義務，該次實施通訊監察所取得之內容，其證據能力是否因而受影響？
完整內容：#月旦實務選評 1卷1期（2021.7），刑事法裁判精選／林鈺雄教授、王士帆教授
■本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2780
林鈺雄：當獨裁即將到來 抵抗才是正義
林鈺雄則回顧近年來數起社會運動，像是關廠工人臥軌案、彰化反台電高壓電施工、苑裡反風車、苗栗大埔反徵收等案例，相關抗爭者不是被偵查中、就是起訴，甚至有檢察官聲請簡易處刑，林鈺雄認為，這是使用刑法的人出了問題。
林鈺雄回顧近年來數起社會運動，像是關廠工人臥軌案、彰化反台電高壓電施工......等案例，相關抗爭者不是受偵查中、就是遭起訴，甚至有檢察官聲請簡易判決處刑，這是「使用刑法的人出了問題。」
林鈺雄則回顧近年來數起社會運動，像是關廠工人臥軌案、彰化反台電高壓電施工、苑裡反風車、苗栗大埔反徵收等案例，相關抗爭者不是還受到偵查中、就是起訴，甚至有檢察官聲請簡易處刑，「這是使用刑法的人出了問題。」
林鈺雄分析法律面對公民不服從可能有的辯論，首先，阻卻違法事由很難被信服。林鈺雄說，法律中傳統的阻卻違法事由難以適用，例外情況多是以「入罪」為下場；而超法定阻卻違法事由之中，常要求必須獲得被害人之承諾，但在實務上相當困難，像是關廠工人臥軌，還需獲得「被耽誤時間乘客」的允許，林鈺雄認為不太可能。
也有人主張將「民主體制被破壞」視為超法定阻卻違法事由中的類似緊急避難，但現有緊急避難多保障個人名譽、並強調危難即將發生的「現在性」。但像是反國光石化、反美麗灣等預防未來、整體性的危難，就很難適用。林鈺雄認為，避難的危難情況認定，應該要以急迫性取代現在性，也要考量超越個人的整體法益。
至於刑法該如何評價公民不服從，林鈺雄認為，以刑法犯罪三步驟來看：第一，構成要件該當性是否具備，林鈺雄認為現在被提出的許多罪行，像是侮辱公署、妨害公務等，其實很難成立。再者，違法性應考量侵害法益極輕微、類似緊急避難的超法規阻卻違法事由。而在有責性部分，林鈺雄也認為可以過當行為受到緊急避難之保障。總而言之，林鈺雄認為公民不服從跟緊急避難有交集之處，因此未來若要審理相關案件，應該可從緊急避難的審查架構去思考。
http://pnn.pts.org.tw/main/2014/05/01/%E5%85%AC%E6%B0%91%E6%8A%97%E7%88%AD%E8%88%87%E4%B8%8D%E6%9C%8D%E5%BE%9E%E9%81%8B%E5%8B%95%E7%9A%84%E6%B3%95%E5%BE%8B%E8%A9%95%E5%83%B9/
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詳析刑法第24條第1項前段緊急避難之要件： ⑴、客觀上須存有緊急之危難情狀，也就是對於行為人 或他人生命、身體、自由 ... ... <看更多>
刑法緊急避難要件 在 Re: [課業] 關於刑法-緊急避難- 看板Examination - 批踢踢實業坊 的推薦與評價
※ 引述《TryKoan ((別真的出來阿))》之銘言：
: Q: 甲持獵槍到山上準備打山豬，不料遇到台灣黑熊攻擊，於是開始奔波逃亡
: 直到被逼無路可走，命在旦夕，甲決定開槍射擊黑熊以求保命
: 然而射擊後，子彈命中剛好路過的乙
: 試問，在下列各情況下，甲可否主張緊急避難
: 情況1:黑熊被槍聲嚇到當場離去，乙當場死亡
: 情況2:黑熊被槍聲嚇到當場離去，乙僅受輕傷
: 情況3:黑熊繼續攻擊，乙當場死亡
: 情況4:黑熊繼續攻擊，乙僅受輕傷
: ---------------------------
: 甲子彈打中乙，具因果關係與客觀歸責，但無故意
: 避難情事:甲遭受黑熊攻擊，生命法益有立即受侵害的危險
: 避難行為:不得已之行為:甲被黑熊逼到無路可走，開槍射黑熊顯然保全生命法益最後方法
: 依一般社會通念，任何人都會認為開槍是可有效避難的手段
: 故無論有無使黑熊停止侵害，甲之行為都是避難行為
: 利益衡量:惟甲開槍結果，造成乙之生命法益或身體法益受到侵害，尚待討論
: 條件1,3:甲保全自己生命法益，卻侵害到乙之生命法益，因為生命無價
: 任何人皆不得為保拳自己生命法益，侵害他人生命法益
: 甲之避難行為過當，不得主張緊急避難。但可認同是過當避難行為
: 條件2,4:甲保全生命法益，卻侵害到乙身體法益，生命法益顯然優於身體法益
: 甲又是為保全自己生命法意開槍，主觀上有防衛意思
: 甲可主張緊急避難
: 條件1,3可能還可以進一步討論期待可能性
: 任何人遭受黑熊攻擊，命在旦夕，要求其不開槍自保，顯期待不可能，甲可阻卻罪責!
: 想請問板上的前輩和朋友，以上小弟的見解適當嘛?
呃，那個啊，打到乙應該還是可以主張緊急避難的
(前提是預見可能性要過)
有效性看的是當下的行為是否可能有效
而不是結果
甲是瞄準黑熊開槍的話，當然是有效行為，事後打偏那是結果偏離的問題
仍然可以討論緊急避難
除非他明擺著就是瞄準乙，那才是無效的行為
原PO一開始的見解沒甚麼錯啊
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 114.45.230.238
※ 編輯: ArrancarnNo4 來自: 114.45.230.238 (12/05 01:56)
我看了滿多刑法書，真的從來沒看過這種講法@@
打擊錯誤是用來處理構成要件是否具備"故意"的部分
對於阻卻違法事由的有效與否應該是無影響的
如果今天是乙被黑熊攻擊，甲為了救乙開槍結果誤中乙，乙身亡
甲還是可以依照可能救助與必然失去的原理，主張緊急避難
如果依照你的看法，打中乙不具有效性，那就無法主張緊急避難
但我看的每本書幾乎都有舉類似的例子來說明可能救助與必然失去
我個人是認為你的觀念好像有點誤解，希望可以提供這個說法的出處
接下來才是緊急避難的問題
也就是說 先用打擊錯誤把殺乙的故意否定，討論過失
然後再用緊急避難去阻卻過失的違法
打擊錯誤與緊急避難這兩個是完全不同層次的問題
※ 編輯: ArrancarnNo4 來自: 114.45.230.238 (12/05 09:37)
瞄準人打當然不具備有效性
是要避免來自熊的侵害，對熊開槍才是有效的行為
如果今天熊在左邊，卻瞄準右邊的乙開槍
怎麼看都不是能有效避免黑熊侵害的手段
我覺得你的基本觀念有點混淆了，可能要再複習一下阻卻違法的章節@@
三階論是先構成要件再違法性再罪責
打擊錯誤在構成要件就完全處理掉了
它只涉及故意、過失的問題
阻卻違法事由的適當性只考慮當下這個行為是否有效而不是結果
如果你要把結果偏離考慮進去的話
那不管用甚麼手法，只要最後沒有產生避難結果，都不會是有效的方法
第二、你是考生還是學者？
你的見解會誤導觀念不夠穩的考生
畢竟來這邊的人大家都是要考試，當然是要先以弄懂出題者主張的東西為主
當然你考試要這樣寫我是沒意見，但對其他考生來說這樣太危險了
一個行為本來就有可能造成多個結果
本題是一個開槍行為造成對熊的未遂(當然沒有殺熊未遂)以及對乙的過失
當然要討論兩次
丟一顆手榴彈炸死10個人，對那10個人都要分別討論殺人罪
至於重複評價與否，是競合論在處理的，你的觀念有點怪
一、甲開槍的行為，不構成殺熊未遂
(略)
二、甲開槍打中乙，不構成過失致死
(略)
或
一、甲對熊開槍卻打中乙，不構成殺熊未遂，亦不構成過失致死
看你怎麼討論啊
答題時重複討論某些部分也無不可，沒有老師、學者說不可以吧
比如說共同正犯好了，討論的時候難免會有重複
看要寫在同一個標題還是分別開標都可以
這根本不是問題吧
因為緊急避難是討論危難，熊是危難來源，所以一定會提到熊
有效避免危難的方法但波及他人，就是攻擊型緊急避難要討論的重點
我要去念書了，只能希望你參加的考試不會考出這種題型囉
※ 編輯: ArrancarnNo4 來自: 114.45.230.238 (12/05 10:59)
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