#月旦法學雜誌第314期 📌自營作業者之勞動保護與「準勞工」立法之分析/邱羽凡(陽明交通大學科技法律學院副教授)
數位平台經濟的發展帶動了勞動關係之變化,面對我國以勞工/非勞工的二分法來處理工作保護的方式,過去幾年經歷了對平台工作者之勞動關係為僱傭或承攬等關係的辯論後,有轉向借鑑「準勞工」此保障路徑之討論。邱羽凡老師介紹德國法自1926年勞動法院法第5條即納入準勞工於勞動保護制度,然亦發現準勞工身分認定之難度並不亞於勞工。復為避免事業單位在降低人事本之誘因下,大量排除工作者於勞動法的保護範圍之外,讓勞工之身分取得反而形成例外,令這類工作者落入「去權利化」的危機之中,提醒立法者必須慎重立法,以保障此類勞工之權益。
✏關鍵詞:自營作業者、準勞工、經濟上從屬性、數位平台經濟、德國民法第611a條
✏摘要:
數位平台經濟的發展帶動了勞動關係之變化,面對我國以勞工/非勞工的二分法來處理工作保護的方式,過去幾年經歷了對平台工作者之勞動關係為僱傭或承攬等關係的辯論後,有轉向借鑑「準勞工」此保障路徑之討論。本文介紹德國法自1926年勞動法院法第5條即納入準勞工於勞動保護,然亦發現準勞工身分認定之難度並不亞於勞工。復為避免事業單位在降低人事本之誘因下,大量排除工作者於勞動法的保護範圍之外,讓勞工之身分取得反而形成例外,令這類工作者落入「去權利化」的危機之中,立法上不可不慎。
✏試讀
🟧德國法上準勞工之概念與規範
德國法上關於準勞工之用語,Erich Melsbach早於其1923年之著作《德國勞動法》一書中已提出,不過在此之前關於工廠外的工作者、包含家內勞動等的討論,已經觸及準勞工的勞動保護問題。Melsbach主張勞動法上之保護至少應部分地適用於「不論在『廠場中』或是『在家中』或既非在該處亦非在此處提供勞務之人,即那些非屬勞工、但是在與勞工相類似的經濟條件下提供勞務者:準勞工。」Melsbach在此提出以「準勞工」來命名該類工作者的建議,但同時認為不應拘泥工作地點的所在,亦即工作場所(Ort)並非決定準勞工身分的要件,而應以「經濟上從屬性」列為準勞工身分的唯一成立要件。Melsbach提出準勞工的概念後,隨後被學者Hueck與Nipperdey所採納,並於1928年於所著《勞動法教科書》中提出「家內勞動者與其他準勞工」的章節,可知德國法對於準勞工的討論與研究由來已久。
🟧準勞工定義與經濟上從屬性之分析
準勞工之出現雖繫於經濟上從屬性(經濟上依賴性)的保護,其理由已如上述,但德國法上並無一致之準勞工定義,而是於準勞工所適用之各該法規中為分別為定義,主要包含勞動法院法(Arbeitsgerichtsgesetz, ArbGG)、聯邦休假法(Bundesurlaubsgesetz, BUrlG)、團體協約法 (Tarifvertragsgesetz, TVG)、勞動保護法(Arbeitsschutzgesetz, ArbSchG)、照護時間法(Pflegezeitgesetz)、一般平等待遇法(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, AGG) 與聯邦個人資料保護法。然上述德國法多數規範均延續勞動法院法第5條第1項中段之規範,即「以及基於其經濟上之依賴性而視為準勞工之人亦為適用本法之勞工」,以「經濟上依賴性」為準勞工之特徵,惟獨於德國團體協約法第12a條第1項第1款中使用「經濟上從屬性」:「具有經濟上從屬性且與可相互比較之勞工相比具有社會保護必要性者(準勞工)(以下略)。」雖有此用語之差別,然意義並無不同,因經濟上依賴性即是指工作者在經濟上從屬於受領勞務之人。
🗒全文請見:自營作業者之勞動保護與「準勞工」立法之分析/邱羽凡(陽明交通大學科技法律學院副教授),月旦法學雜誌第314期
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同時也有2部Youtube影片,追蹤數超過866的網紅陳麗娜,也在其Youtube影片中提到,陳麗娜要求勞工局正視中高齡就業的修法問題,以保障他們的就業權益;外送員被勞動部定義為雇傭後,勞工局應依法進行勞檢;臨海工業區老化,工安勞檢要檢到位,才能讓附近居民安心。最後陳麗娜要求環保局貫澈外縣市「底渣不運回、垃圾不代燒」的原則,讓高雄垃圾真正減量。 勞工局長王秋冬答詢表示,中高齡恐怕是未來就業...
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📚期刊
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3.技術學刊36卷2期(2021.06)
4.國際應用科學與工程學刊18卷2期(2021.06)
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1.釋字第740號與勞動關係發展趨勢分析/林佳和
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📕論著
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#外帶外送是一門長期的生意
全國三級警戒延長至六月十四日,全國餐飲業一律外帶。
霎時間,餐廳的競爭者,從餐廳同儕,變成了調理食品、雲端廚房、家庭煮夫煮婦。
當然,餐廳原本就要和以上飲食選項競爭消費者的注意力與時間,然而,禁止內用,等於斬斷餐廳的主要命脈,也阻止「完全服務餐廳」(full-service restaurant)發揮其優勢— 創造現場體驗。一間餐廳的營收來源,假設原本有內用、外帶外送、外燴服務、活動包場,禁止內用與聚會,就只剩下外帶外送了,只能約莫涵蓋原本營收的二至三成,毛利還較低。
外帶外送,該不該做,該怎麼做?
#疫情迫使消費轉型
很多人早早跳下來做了,先做再說,拼現金流,銷庫存。一時之間也無法細想成本結構和持續性。根據美國舊金山「Golden Gate Restaurant Association」調查四百間餐廳的數據,舊金山餐廳在疫情初期,去年三月封城到去年五月之間,有六成業者外帶外送是虧錢在做。台灣業者的情況,很可能也是這樣。
也有人先按兵不動,熄燈休業。疫情存活率,比的是手骨粗,但手骨再粗,也會面臨消費轉型、人才流失的挑戰。我的意思是,這疫情不是一時半刻捱過去就行了。首先,病毒一旦進入社區,就很難走回頭路,看看鄰近的香港,即便目前屬於低風險,去年十一月初爆發的第四波疫情,也是到今年三月底、四月初才近尾聲,那是足足五個月;而即便高峰過去,也會有一段震盪期,每天都會有確診病例,只是看傳染鏈明不明確。
即便之後開放內用,應也會有梅花座、客容量限制等等規定,繼續箝制營收,與消費者出門吃飯的信心。
美國「國家餐廳協會」(National Restaurant Association)今年一月的統計資料顯示,53%的美國成年人將外帶外送視為「基本的生活方式」,並且有68%的受訪者表示,他們比疫情前更傾向消費外帶外送的食物;美國餐廳也回應以上需求,46%的家庭式餐廳或fine dining餐廳表示在去年三月至十二月之間增加了外送選項,casual dining和fast-casual餐廳的比例則是44%。即便美國正在推進疫苗施打,許多州解封,餐廳客流量回籠,外帶外送的趨勢也不會一夜逆轉。事實上,美國餐廳業者對於近在眼前的全面解封,仍然有疑慮,因為去年真的讓他們怕了,如果不小心再來一次封城怎麼辦?
正在重啟營業的美國餐廳,還遇到另一個問題:徵不到人。先前疫情的失業潮,逆轉成為人才荒,許多餐廳員工不願意回到餐飲業,或者因為領取政府補助而未回應徵才需求(但許多州正在收緊失業救濟)。對於重視服務、強調手藝的餐廳而言,解僱了團隊,很難再把一樣有才華、有默契的成員組回來。
#外帶外送是長期戰
這是一場長期戰;病毒進入台灣社區後,趨勢更明顯了。解方是疫苗,沒有錯,但我們都知道那要花一段時間,目前餐飲業的作戰持續到今年底,都是樂觀的。
餐廳經營者動起來,一方面回應消費趨勢;二方面保住團隊人才;三方面維繫供應鏈,食材生產者、進口商、酒商、餐具商等等等等,牽連範圍很廣。
尤其,對於重視手藝與服務的餐廳來說,與疫情搏鬥的困境,其實是一個「去廚師化」的過程。外帶外送、調理食品、雲端廚房,越能標準化越好,越有一致性越好,即便會減損個性與才華的光亮,只要送到消費者手中具備穩定的水準,最妥當。各位廚師們,你們不會不服氣嗎?
求生為先,很無奈地,外帶外送可能是眼下最直接的變現方式,如果要做,主廚與餐廳業主就要把外帶外送看成一門相對長期的生意。若著眼於調理食品,或也是做出更美味產品的契機。積極地想,這或許是正向循環的起點。
把外帶外送建制化,相當於,開一間新餐廳。聽起來頭大,但是,餐廳不能一直仰賴熟客的愛心與義氣。我說的是,沒有電子支付,只能現金面交或者轉帳;外帶自取流程不便,外送時間難以控制;餐點打包冷熱不分,失溫衰退;餐點本身禁不住運送。
這些都是痛點,都要解決,而一旦解決了,生意會更上層樓。
#第三方外送平台的替代方案?
我原本經常使用第三方外送平台,這陣子我刻意不用,直接支持餐廳的外帶外送。身為消費者,我希望外帶外送的體驗可以更流暢,我會更樂意訂購。就像,以前總會想一週挑個幾餐去餐廳吃,現在的情境,就是轉成外帶外送。
此刻會讓我考慮是否選擇某家餐廳的外帶外送,有二大因素:付款方式、運送方式。最理想的狀況是,我可以線上付款,並有外送員直接將餐點送到我家門口,完全零接觸。
第三方外送平台直接解決這二個問題,但餐廳付出較大代價,二大主流UberEats、Food Panda的高額抽成(35%),尤其對成本結構以內用為主的業者造成傷害。有什麼替代方案?概括來說,只要抽成沒那麼高(例如20%以內),卻能同時提供訂購介面、金流服務、物流服務,對於餐飲業者就比較有吸引力。例如新加坡商線上訂餐系統「Oddle」,或者開闢外帶外送服務的「inline」,都是抽成較低的方案。
有沒有可能餐飲業者自己搞定第三方支付與物流呢?第三方支付如Line Pay、街口支付,手續費約莫2.3%,只有金流服務,沒有訂購介面、物流服務,餐廳老闆要自己斟酌;至於物流,Lalamove爆單的情況下,越來越難媒合司機,是否有可能將餐廳的閒置人力轉為物流服務?
外送平台的替代方案,是不是有可能用「合作社」的模式來經營?這是我看到的一個美國案例:「Loco Co-Op」,一個由餐飲業者自己經營的外送平台。他們的做法是,設立一定數量的股份,假設一股二千美元,餐廳業者可以來認購,分店數量越多的業者,可以認購更多股。想加入的業者也未必要認購股份成為投資人,也可以單純加入成為會員。一旦成立,其運作就和一般外送平台沒什麼二樣:由承攬司機負責運送,用平板來操作後台;消費者則是下載app來訂購餐點。雖然期初仍要向使用服務的業者抽成15%,但希望隨著規模擴大而能降低抽成。
和一般外送平台不一樣的地方是,這外送平台的盈餘,會分配給各該投資人,也就是餐廳老闆自己;若有剩餘,也會以回扣的方式,依照餐廳業績,發放給非投資人的餐廳會員。
合作社的外送模式,是否有可能讓幾個相熟的餐廳老闆自己就組織起來呢?
又或者,政府能積極介入?高雄市政府「高雄好家載—防疫互助經濟」紓困方案,讓閒置的計程車投入外送,就是很好的作法。根據自由時報5月29日的報導,此方案「整合餐飲業、點餐平台與一卡通,由14家計程車隊擔綱外送,民眾只要點餐滿499元,高市府就補貼85元基本車資,讓運將將美食送到家,預計下週上路。」
#問題定義了生意
最後,想與大家分享一段很棒的話。
美國餐飲大亨、創辦Shake Shack漢堡、Union Square Cafe的Danny Meyer,在NPR的podcast節目《How I Built This》中,提到他的外祖父、也是一位成功企業家給他的建議:
「別再抱怨問題;問題定義了生意。生意做得好的人,不是那些問題最少的人,而是那些善於解決問題、享受其過程,並和優秀的同僚一起面對的人。」
("Stop complaining about problems; problems are the definition of business. The people who do best in business aren’t the ones with the least problems, but are the ones who solve their problems better and have more fun doing it with better people.”)
與大家共勉。
(圖為Wildwood與Tart Taipei的外送餐點:牛排沙拉、酥脆中卷、貓耳朵麵、炙烤玉米、焦糖布蕾塔、班蘭咖椰塔、草莓香草塔。)
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陳麗娜要求勞工局正視中高齡就業的修法問題,以保障他們的就業權益;外送員被勞動部定義為雇傭後,勞工局應依法進行勞檢;臨海工業區老化,工安勞檢要檢到位,才能讓附近居民安心。最後陳麗娜要求環保局貫澈外縣市「底渣不運回、垃圾不代燒」的原則,讓高雄垃圾真正減量。
勞工局長王秋冬答詢表示,中高齡恐怕是未來就業主力,高雄今年有9千多位中高齡求職,勞工局協助5千多位就業。中央也正在修法,他會把和企業、中高齡座談意見給中央,希望能符合中高齡需求的法。在外送員方面,中央勞動部已確認是雇傭關係,屬雇傭就適用勞基法,勞工局會要求業者出具勞動契約、出勤紀錄。高雄也有人籌立職業工會,但雇傭關係的勞健保投保單位應在公司,承攬關係才是在工會加保,這部分有矛盾。
陳麗娜質詢指出,我國出生人口總數19萬3,844人,創近7年來最低紀錄。65歲以上老年人口達14.05%,每7個人中就有1個是老人,臺灣已正式邁入「高齡社會」。也因此,近年政府開始針對中高齡與高齡就業如何促進勞動參與與保障就業權益部分展開立法。中高齡勞工體力衰退,可能無法適應正常勞基法工時、加班、放假。因此法案具體規範是「一彈、一禁、三補助」,用定期契約僱用增加雙方彈性、禁止對高齡者差別對待、並提出三種補貼獎助辦法。她希望勞工局隨時掌握修法進度。
陳麗娜長期關心焚化爐廢棄物與底渣問題,她發現四座焚化爐總進場量仍然呈現上升,從123.4萬公噸增加到133.8萬公噸。垃圾為何越來越多?雖然其中一般廢棄物從86.1萬公噸減少到77.3萬公噸,但原因恐怕不是環保局廢棄物減量或者是資源回收推動有成,而只是前一年中央改變部分廢棄物認定標準,讓這些垃圾從一般廢棄物變成事業廢棄物而已。
此外,去年增加了11.2萬公噸事業廢棄物,但外縣市底渣一直沒依承諾運回去。高市每年產生底渣居國內之冠,去年環保局全國首創焚化再生粒料供料制度,說要強制公共工程使用一定比例再生粒料,也認證五家合格預拌混凝土廠供料,並且提到明年推動自設底渣處理廠,全面自辦自產自銷,達到底渣粒料去化一條龍作業。但外縣市運回底渣的工作不能停止,否則底渣去化率依然無法提高。
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上禮拜三天內就發生兩起美食平台外送員的死亡車禍。肇事責任是一回事,這次討論度最高的其實是,這些所謂共享經濟平台跟外送員之間,到底有沒有「僱傭關係」?畢竟有沒有僱傭關係,對外送員影響很大!
因為這些打著共享經濟招牌的新創公司,都說自己只是提供服務,讓需要彈性工作的人來承攬業務,想透過承攬制度來避開僱傭制度裡面的各種聘僱成本,像是勞工的保險費用、退休提撥、有薪年假、年資成本、車輛保養維修等支出。BUT!這些成本其實很可能就是直接轉移到這些外送員身上。
很多人都說共享經濟的大旗已經不再光鮮亮麗了,許多問題都陸陸續續冒出來。政府法條跟不上新的經濟模式,勞工們權益受損,結果在許多國家都掀起爭議。
美國加州到上個月就拍板定案,透過網路平台媒合的企業像是Uber、Lyft等等類似的外送平台,都必須把合作的司機或外送員視為員工,從明年一月一日起,和一般勞工一樣的帶薪病假之類的權益都不能少。
德國則是針對新型態的經濟模式,提出「類似勞工」的定義,這種勞工是介於僱傭、承攬中間的類型,可以適用部分勞動法規內的權益保障。西班牙和義大利也都有類似這樣的制度。畢竟這些創新的經濟模式,也的確在某些面向,和傳統僱傭型公司不太一樣,在這種彈性接單的狀況下,要叫他們怎麼去算加班費?怎麼去一例一休咧?
不過到底該怎麼保障外送員的勞動權益,政府真的該好好動起來,不要再等到出事了才亡羊補牢。到底企業跟這些外送員各自的義務權益有哪些,誰要負責保保險,越快講清楚越好!
目前台灣的外送平台中,只有戶戶送,才有完整的保險計劃,Foodpanda則是只有全職的人,才享有勞健保和車險,兼職的員工就只能自備車險,但要特別注意的是,
魔鬼藏在細節裡,不要以為「有保險」好像就沒事了,保什麼險也很重要。前陣子foodpanda就被抓出來說,外送員用自己的機車送貨賺錢,就會被算成是「營業用車」,所以就算那台機車有投保機車強制險或任意險,但如果外送途中發生車禍,保單還是不會理賠。因為營業用的機車險,目前只提供公司投保,個人不能投保。
新創app叫外送很方便,但提供服務的外送員卻有許多勞動風險,你認為外送員與平台之間到底該定義為什麼關係才適合呢?政府又應該如何為勞動安全把關?
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