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相對於刑分涉及各種不同的犯罪，刑總則涉及各類審查體系，比如既遂犯、未遂犯、加重結果犯、正共犯等審查體系，你熟悉嗎？答題上必須對此多下功夫。這對於刑總題目的撰寫，有蠻大的影響。
這本刑總解題書走基礎風，不厚，但裡面涵蓋許多我認為準備刑總考試應該要具備的基本觀念。市面上很厚的解題書很多，但我希望這本能以簡馭繁，不用把刑總想得太複雜，按部就班把該練的題目練熟，分數自然會出來。
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📌【刑事法實務選編】 #月旦法學教室 第227期（2021.9）
本期實務選編共選錄8則判決。實體法部分有放火罪之性質以及犯罪客體之界定；正當防衛之概念闡釋與自保之內涵；強制罪之成立與否必須審查手段目的之可非難性案例；運輸毒品之既遂、未遂認定問題。
程序法類部分，有受搜索人於執行前受提示之權利是否能予以限制；漏未於搜索、扣押筆錄記載特定事由是否影響搜索、扣押取得證據資料之證據能力；第一審判決有罪但未宣告沒收犯罪所得，二審判決有罪並宣告沒收，被告得否上訴第三審之討論；針對無被害人犯罪之控制下交付偵查手段闡釋。
📌本期選錄裁判爭點
✏放火罪之性質以及犯罪客體之界定。
✏正當防衛之概念闡釋與自保之內涵。
✏強制罪之成立與否必須審查手段目的之可非難性。
✏運輸毒品之既遂、未遂認定。
✏受搜索人於執行前受提示之權利是否能予以限制。
✏漏未於搜索、扣押筆錄記載特定事由是否影響搜索、扣押取得證據資料之證據能力。
✏第一審判決有罪但未宣告沒收犯罪所得，二審判決有罪並宣告沒收，被告得否上訴第三審。
✏針對無被害人犯罪之控制下交付偵查手段闡釋。
完整內容：#月旦法學教室 第227期（2021.9），刑事法實務選編
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2810
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今天我們來看看民國110年9月1日才做成的「最高法院109年度台上大字第3214號刑事裁定」吧！
👉🏻本案法律爭議：
違章建築依相關法令應即予查報、拆除，卻故不依法簽報，而未能續行相關程序並執行拆除，致仍得繼續保有該違章建物之整體用益狀態，是否屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益？
👉🏻此大法庭裁定：採肯定見解
違章建築依相關法令應即予查報、拆除，而故不依法簽報，致仍得繼續保有該違章建築之整體用益狀態，為貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益。
👉🏻見解節錄：
1、貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖利罪，既以公務員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其構成要件，則本罪保護之法益已不再侷限於單純公務員身分暨其執行職務之公正性，及國民對於公務員公正執行職務之信賴性，而係兼及公務員職務執行之廉潔性，故要求公務員執行其主管或監督之事務必須合法、公正、不得圖自己或其他私人不法利益。又公務員於執行職務時，客觀上違背其所應遵守之禁止規範或命令規範，致違反相同事項應予相同處理之平等原則，#其因而凸顯個別之特殊利益，#既因公務員違背法令所致，#該項所圖得之利益，#其取得及保有即不具有正當法律權源，#自均屬本款所規定之不法利益。
2、本罪所規定含有抽象意涵之「利益」，係指 #一切足使圖利對象之本人或第三人其財產增加經濟價值者均屬之，包括 #現實財物及 #其他一切財產利益（#包含有形、#無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益，#或對該財物已取得執持占有之支配管領狀態者），且不以有對價關係及致其他損害之發生為必要。故該款所稱不法利益，只須公務員對於主管或監督事務，因其積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其他私人利益間，具有因果關係，即可成立。
3、稱違章建築者，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物；違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項，違章建築處理辦法第2條、第4條第1項分別定有明文。又依同辦法第5條前段及第6條規定：直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之；依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。準此，如係未經取得執照之違章建築，除屬既存而無須立即拆除之舊有違章建築外，均應依規定予以查報，並由拆除單位拆除之。公務員對該等違章建築之查報、拆除並無裁量空間，若明知依相關法令應即予簽報，故意隱而不予查報，#致該違章建築免遭拆除，#得以繼續違法留存或用益，#使原始起造人仍可繼續享有違章建築留存之整體用益，#即該當於貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益。
👉🏻相關說明網址：
https://tps.judicial.gov.tw/tw/cp-1111-448060-caf76-011.html
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學說見解補充：
關於公務員圖利罪「不法獲利」的認定，學說認為是從財產角度觀察價值是否增加，不包括非財產上的利益。只要是足使圖利對象（本人或第三人）增加財產利益，且能計算出數額，此時即可評價為不法獲利。（註1）
不過，由於公務員圖利罪被定性為結果犯，且不處罰未遂犯，因此重點將置於個案是否存在不法獲利。但誠如李茂生老師所言，「不法」利益指的是超過市價的利得，因此如果沒有存在具體的利益，此時要如何與市價進行比較？不無疑問。筆者思考的問題是，本大法庭裁定涉及違章建築之「繼續保有該違章建物之整體用益狀態」，縱使承認它是公務員圖利罪所稱之「其他不法利益」，但能否真的計算出具體數額？縱使能計算得出來，那要採用什麼標準計算？此一大法庭裁定似乎都沒有處理，只是單純認定屬於「其他不法利益」而已。當然，如果立法者能夠規定圖利未遂的處罰規定可能更好，亦即當我們能證明公務員是違法執行職務，且該公務員企圖利用此種行為獲得不法利益時，即屬未遂，因為本罪職務執行公正性的公共信賴法益，實已受到侵害，而具有可罰性。（註2）
註1：整理並改寫自許澤天，刑法分則（下），2021年7月三版，頁518-519。
註2：整理並改寫自李茂生，新修公務員圖利罪芻議，月旦法學雜誌第91期，2002年12月，頁175。
本次課程介紹# 未遂犯 的#構成要件。首先介紹# 未遂犯 的應刑罰性基礎，同時說明#刑法第25條#普通未遂與#不能未遂的內涵。——成大法律0316課輔紀錄檔. ... <看更多>
本次課程承接上次介紹# 未遂犯 的#構成要件，本次介紹中止未遂的要件，將討論內容#刑法第27條#中止未遂的內涵。——成大法律0316課輔紀錄檔. ... <看更多>
未遂犯審查 在 Re: [課業] 刑總第26條(不能未遂) - 看板Examination 的推薦與評價
※ 引述《sssn1 (找一個字代替~)》之銘言：
~~~「不能未遂犯」於各理論中之定位：大前提:已著手，犯罪未既遂(未遂)
花了一些時間,重新檢討對於不能犯的認識,提供一些建議作為交流!
如果以不能未遂為何的申論題來看(以前曾考過),這樣的討論會更嚴謹些,請多包涵,
並非雞蛋裡挑骨頭之意,也給其他版友做為參考.
1.體系上
A.不能未遂之審查,不須再審查故意,著手,或既遂了. 雖然你想作為觀念釐清比較用,
但這些審查項目不適合放在不能犯之審查體系中.
B.不能犯類型(主體,客體,方法不能)應獨立論述,它不單純適用於"重大無知說"下.
C.審查標準之學說應作為主標題,未遂處罰理論可用括號在後,或在內文中論述說明.
D.申論題排列順序建議為審查標準之學說:具體危險說,重大無知說,事實不能說;
未遂處罰理論:舊主觀未遂理論;不能犯之類型. 前言,結論我就不補充了.
2.其餘說明如下:見->>>
┌舊客觀未遂理論 (判定危險標準:事實不能說/絕對不能說)
│ T R S
│ 主觀:有故意 ┌ 100%:既遂
│ 客觀:一般人由「行為後」看犯罪 ├ 0~100%/相對不能:障礙未遂(§25)
│ └ 0%/絕對不能:不能未遂(§26)
│ >>從一般人角度於事後知道「客觀上」一切事實，基於科學理性、經驗、因果法則判斷
│ 該犯罪有無成立可能，分為相對不能與絕對不能。若為後者，則屬不能未遂。判定危險
│ 基準不考慮犯罪惡性或犯罪計畫等主觀因素。若採此說，不能未遂不成立犯罪。
->>>
補充:舊客觀未遂理論中,未遂行為因在事後全知的角度下,客觀上存在事實的障礙導致無法
既遂(不能發生結果),因此不具危險性,也無可罰性,未遂因而也可被視為等同於不能未遂.
建議:此說現今已不具影響力(討論實益亦不大),不用再區分相對與絕對不能,把此說下
之未遂類同於不能未遂的觀念搞懂即可.
├新客觀未遂理論 (判定危險標準:具體危險說)
│ T R S
│ 主觀:有故意 ┌ 有具體危險且實現:既遂
│ 客觀:一般人由「行為時」看犯罪 ├ 有具體危險未實現:障礙未遂(§25)
│ └ 無具體危險未實現:不能未遂(§26)
│ >>從一般人角度於行為人犯罪當時觀察客觀情況加上行為人主觀特別認識為基礎，再
│ 基於科學理性、經驗、因果法則加以判斷是否有具體危險。若無，則為不能未遂。
│ 簡單說，我們從第三人角度遙看當時現場，會不會被行為人嚇到，若會就有具體危險。
│ 若採此說，不能未遂不成立犯罪。
->>>
補充:§26的立法理由須帶到.
├(舊主觀未遂理論):行為人主觀認為自己未遂，就認定是未遂；他主觀認為自己既遂，
│ 就認定是既遂。根本太扯，這樣哪個嫌犯會說自己既遂?!，現今
│ 幾乎沒人採用，可不理它。
->>>
建議:未遂理論並非在說明既遂之判斷,而是在說明未遂處罰之基礎.
補充:此理論認為行為人主觀上具有法敵對意識即可處罰,不須區分預備,未遂,既遂等
客觀行為階段,在不能未遂與普通未遂間也因具等值的法敵對意識而無區分實益.
└新主觀未遂理論/主客觀混合理論/印象理論 (判定危險標準:重大無知說/抽象危險說)
T R S §26之審查 (行為不能發生犯罪結果+無危險)
主觀:有故意
┌ 主體不能 ┌惡性重大/有危險:障礙未遂(§25)
客觀:已著手 ├ 客體不能 +(主觀)└重大無知/無危險:不能未遂(§26)
└ 方法不能 (└超重大無知:迷信犯)
>>以一般人角度觀察行為人犯罪計畫實質內容上有無危險(我們會不會被他計劃嚇到)，
若無則屬無危險，即不能未遂。
此說主要是處罰犯罪行為人之主觀惡性，故重點應於討論主觀(客觀審主觀)，但主觀
構成要件乃是故意之討論(明知並有意就是故意，無關惡性大小或無知與否)，是故德
派認為不能未遂的要件(不能發生結果+無危險)之審查應在TRS之後，作為個人阻卻刑
罰事由(=有罪無刑)。故，主客觀混合理論在主觀T仍會有故意，客觀T則必為已著手，
否則不生不能犯之問題。換言之，故意就是故意，問題只是怎樣的故意，惡質的就只
算普通障礙未遂，傻傻的才是不能未遂。於是就形成在TRS之後又進一步深入探究故意
分類的討論(所以依然是客觀審主觀)。至於迷信犯，個人認為亦屬不能未遂之一種
(進階版?!)，實無特地區分必要。若採此說，不能未遂成立犯罪，惟無刑罰(不罰)。
->>>
建議:此說重點在於"無危險是否出自於重大無知"之內涵,另外,故意與著手也不需要再審查
論述了. 最後,迷信犯在多數說下,屬於不能犯之一種,可將其置於不能犯之類型(方法不能)
下論述,因其不限於重大無知說才可論述.
補充:拙見以為此說有違反罪刑法定主義之虞,因其限縮解釋"無危險"而不利於行為人.
以上這項說法看看就好,因為重大無知說屬於通說或多數說,作答時看你敢不敢挑戰,
而論述上也要更全面,並且如不能犯只是小考點時更沒時間去提及,以上僅供參考.
ps.要注意的是，主客觀混合理論考慮著手時點的時候會「假設計畫為真」，此與不能
未遂的無危險要件不同，切勿混淆。
例:甲欲打破窗戶偷車鑰匙。
打破窗戶這行為算不算著手時點，取決於當下行為人自認該行為對法益有沒有產生
具體直接危險:
先「假設計畫為真」，意即「假設他現在真的打破窗戶」，然後呢?
若行為人主觀認為只需做到這樣，鑰匙即唾手可得，不費吹灰之力就到手，則由一
般人角度審其犯罪計畫會認定這時點已著手；反之，若行為人主觀認為打破窗戶只
是起頭，重點根本還沒到，或許還要摸索，也不知道實際上有沒有在窗邊，會不會
根本沒在那，此時由一般人角度審其犯罪計畫應認定尚未著手。此處的有無危險，
與不能未遂的無危險要件是完全兩回事，純粹只是判斷哪時點為著手，開始進入
未遂階段而已。
解題上常說主客觀理論與具體危險說答案會一樣，是因為都考慮進行為人主觀因素，
故客觀有危險的也常在主觀變成無危險，使得兩者皆成立不能未遂。
->>>
釐清: 主客觀理論與具體危險說不適合進行比較,一為未遂處罰基礎,一為不能犯審查標準.
補充:重大無知說與具體危險說之審查結果要一致,只有在皆不適用§26的情況下,亦即
有結果發生之可能或具法益侵害之危險性而"不"成立不能犯. 另外,在符合"無危險係
出自重大無知"的情況下,兩說審查標準下雖皆成立不能犯,但實體法上一為有罪但免刑,
一為無罪,其結果亦不同.
至於底下的例子,兩說下應該都要舉不能犯才有辦法論證你的反證吧.
基本上,以上的問題,學理上就是這樣說的:採用具體危險說標準下成立的不能犯,因為....
...(省略不罰之理由),而不具備構成要件該當性,因此不構成犯罪. (重大無知說就不談了)
我覺得沒有必要在此學理上打轉了,也謝謝您辛苦的說明.
"行為人之主觀計畫為基礎,並以一般人依此事實所為之客觀判斷",與一般人根據"一般客觀
事實與行為人優越認知所為之判斷",兩者在實例上的差別.而非"特殊認知"有無之判斷差別.
此為純理論的探討,說實在的也沒有太大的實益,還要讓您這麼辛苦的回應,過意不去.
趕快去念書吧,不要再為這個小枝節浪費您寶貴的時間了. 以後有機會再討論其他問題囉!
※ 編輯: jixan 來自: 60.245.65.177 (03/12 19:57)
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