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【最高法院110年度台上字第3452號刑事判決】

貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員違法圖利罪，除公務員對於其主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象 #因而獲得利益，始克成立。

而此所稱「利益」，依該條款立法理由說明，係指一切足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之。且公務員圖利對象因而獲得之不法利益，#並不包含其原來支出部分之成本、#稅捐及費用。又本罪為 #結果犯，並無處罰未遂犯之規定，自以圖利結果實際發生、圖利對象因而實際獲有利益為必要，否則即無從構成圖利罪，倘圖利對象果因而獲得利益，公務員之違法圖利行為即已既遂，至圖利對象獲得利益後如何使用或處分，並不影響圖利罪名之成立。

而所稱圖利對象之「其他私人」，參照刑法第38條第3項、第38條之1第2項及民事訴訟法第40條第3項規定，包括 #自然人、#法人、#非法人團體，始與法律規定之意旨相符。
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圖利罪其中一個重要特徵是：必須出現「不法獲利結果」，也就是圖利行為必須使自己或他人獲得利益，否則就是不罰的未遂犯。不過，關於利益的認定，由於是「不法」利益，因此，實務認為，必須扣除與不法無關的成本、稅捐、費用等，剩下的餘額才算是不法獲利結果。（註）

註：參許澤天，刑法分則（下），2020年7月二版，頁512-513。

利用職權爭取拓寬，是否違反公職人員利益衝突迴避法、貪汙治罪條例？
　
3/27號一場依「3/5頭份市水源路229巷建議拓寬案」記錄續辦的會勘公文，引起地方民眾的緊張。這個拓寬建議案是根據鄭聚然議員今年1月25日第一、二次臨時對工務處之質詢所辦理。
　
鄭聚然議員質詢時說，上興里活動中心旁的水源路229巷，因為進出人口多，可是路很小，有沒有機會可以徵收拓寬。（完整發言及議事錄連結於文末）

而這條水源路229巷，就是納骨塔基地對外之聯絡道路。依法殯葬設施需有六米聯外道路，水源路229巷僅四米左右，兩旁都是民宅，基本上連會車都相當困難，當然不合乎法規。而聯外道路的定義是連結省道、縣道或鄉道的路，水源路229巷屬於村里聯絡道，最近的鄉道就是水源路本體（苗5）。
　
因此，若是水源路229巷拓寬成六米聯外道路，就能順利連接出去合乎法規。
　
這座納骨塔的所有人就是國民黨籍的鄭聚然議員，建議拓寬的案子剛好連接其納骨塔基地，有這麼剛好的事？
　
怎麼可能！
　
公職人員利益衝突迴避法第12條指出，公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益。貪汙治罪條例第五條第四款，對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
　
在上任第一次可以質詢工務處時就提出，這麼大剌剌的試圖利用議員建議權、利用人民的納稅錢來幫自己的納骨塔開路拓寬，有沒有違反公職人員利益衝突迴避法和貪汙治罪條例？除了這個會勘外，還有沒有其他事件，請相關單位一定要進行調查。
　
這座納骨塔申請了三萬個塔位（不知道未來還會不會申請增加數量），停車場規劃卻只有28輛，卻一條連會車都困難的道路，不僅寬度不符合法規，更讓人在實際的交通可行性上高度質疑，當清明掃墓時期，會給地方帶來大的影響？
　
查閱相關資料，我還發現一件更離譜的事，除了納骨塔基地上方的水源路229巷外，另一條可能的聯外道路是基地下方的水源路229巷16弄，但這條路更小，僅2.5米，但過去卻曾經試圖拓寬過，後來發現用到私人土地，才又拆物還地，這樣雙重的預算浪費，曾被監察院糾正過。
　
這個案子有太多的問題，基於公共利益的考量，民政處於審核啟用執照時，一定，一定要審慎評估。
　
相關資料：
　
公職人員利益衝突迴避法
第 12 條
公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益。
第 17 條
違反第十二條或第十三條第一項規定者，處新臺幣三十萬元以上六百萬元以下罰鍰。

法條連結：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=I0070008

貪汙治罪條例
第 6 條
有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。

法條連結：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=C0000007

苗栗縣議會第 19 屆第 1、2 次臨時會第 7 次會議 業務簡介工務處水利處
時 間：108 年 1 月 25 日 P.43

鄭議員聚然質詢：
就拜託了！因為本席想這樣對公會、對整個汙水處理也是有很大的幫助。再來請工務處趙處長，本席想請你先報告一下，今天在工作方面，因為有一個本身在頭份水源路 229 巷那邊，整個水源路連接上去上興里活動中心，再經過東昇小段坑道到吉祥路連正興路，這是一個環節情形，這條路出入的人口蠻多的，可是路都很小，有沒有機會在整個徵收方面還是計畫？
議事錄連結：https://www.mcc.gov.tw/…/upl…/twgov_file_201903122021171.pdf

作者: 吳景欽 (台灣永社常務理事、台灣陪審團協會常務理事。專長領域：刑事法、犯罪學。)

關於貪污犯罪，尤其是政治人物或高層公務員的犯罪，既受到各界矚目，亦成為檢察官宣示掃除黑金的重要指標。惟由於法條的不夠明確，就常形成相類似案件，卻因法官不同的歧異對待，或者同一案件，在數次發回更審過程中，致有不同的判決結果。而近來判決確定的高志鵬案及一審判決的翁啟惠案，正反應出如此的司法大問題。

立委高志鵬因涉嫌為私人公司說項，以先租後買的方式來取得國有非公用地，並因此收受政治獻金50萬元，經更二審判決有罪後，因最高法院駁回上訴而確定。而依貪污治罪條例第5條第1項第3款，公務員於職務行為要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，可處7年以上有期徒刑。惟就民意代表來說，並無具體的法定職權，故其職務行為到底為何，就易產生爭議，尤其最高法院於扁案所創造出，極為空泛與不明確的實質影響力說後，對於民意代表受到私人請託或遊說法案之通過，都會被納入職務行為的範疇。若因此收受政治獻金，不論數目多寡，都可能被認定具有貪污對價，致陷入長期訴訟，甚至鋃鐺入獄。惟於高志鵬案裡，雖以職務行為受賄罪起訴，之後卻變更法條為圖利罪。這就讓人質疑，檢察官是否是在自己都無把握的情況下起訴？

而因立委並無具體職務職權，若有涉及關說且因此讓私人得利，不論有無收受利益，都可能觸犯貪污治罪條例裡第6條第1項第5款，即5年以上有期徒刑的非主管或監督事務圖利罪。惟此罪之成立，於主觀上，必須明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。於客觀上，還必須利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，才足以成罪。

故以高志鵬案來說，是否有以自己的立委身份來對行政機關施壓，恐不能僅以理所當然的想像或證人的片面之詞為斷，而須要有實質的證據為依歸。且關於國有非公用土地的先租後買，即便有疑義，卻不能因此論斷被告屬明知違背法令的故意。更重要的是，此案所涉的國有土地，最終並無移轉給私人，在圖利罪不罰未遂下，能否稱有人得利，實更成疑問。故僅以50萬政治獻金，即與立委的常態服務相連結，並因此認為成立圖利罪，既有違罪刑法定，也使便民與圖利的界限趨於模糊，致使民意代表動輒得咎。

而就翁啟惠擔任中研院長期間，因技術移轉所涉及的貪瀆問題（筆者曾撰文預測此案的結果：翁啟惠的有罪無罪之間），就合意期約賄賂的部分，檢察官雖提出諸多翁啟惠與浩鼎董事長張念慈間的電子郵件，但這些都屬傳聞證據，除非具有極高的可信性與必要性，否則，是不能成為法庭的證據。就算勉強認為有證據能力，但這些郵件，若僅是斷簡殘篇之結果，就可能是偵查者的恣意選擇，既無法證明有合意或期約賄賂的情事，也無法達於超越合理懷疑的有罪證明程度，基於罪疑惟輕判以無罪，實理所當然。

其次，於公務員受賄罪裡，最難證明者，即是職務行為與收受金錢或利益間的對價關係。最高法院雖曾強調，對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。惟如此的認定基準，仍屬於一種綜合性的判斷，實趨於模糊與不確定，也代表檢察官的舉證責任與能力，得更為堅實才行。

惟檢察官雖然指證歷歷，認為這就是行賄之事實，但於法庭之上，不是靠經驗法則的猜測，更不是理所當然的想像，而是要有證據。惜檢察官一直無法證明，此等股票到底是貪污對價，還是翁以自己的技術且以創始人身份所取得之報酬、抑或是借貸。這同樣也無法達於超越合理懷疑的有罪程度，致得判處無罪。

於未來，檢察官雖必上訴，但除非有更多強而有力的證據，否則，有很高的機率，第二審亦會判無罪，並因刑事妥速審判法的規定，不得上訴而終結。若果如此，勢得立即檢討檢察官於涉及高度科學專業的訴追能力之不足，更得對濫權訴追進行究責。

一日議會第九次都市計畫專案小組會議討論容積移轉自治條例（968）
首先感謝蔡榮豐議員，王美惠議員，孫貫志議員，各局處首長， 還有議會同仁的參加。
今天是第九次都市計畫專案小組會議，根據上一次會議的決議，容積移轉自治條例訂定的需求原因，是為了解決公設保留地徵收，和所有權人權益保障的問題。
目前市政府是用實施要點，行政命令的方式處理。
由於，過去只有3件成功的案例，顯然有改善的空間。
所以，我們請各局處提出，嘉義市公共保留地總面積，和所需要徵收的預算經費，也就是政府長期，對於公共保留地，積欠土地面積和費用的統計。
工務處提出公用保留地 道路用地，共153條，有21萬9478平方公尺，土地徵收預算67億8688萬。
建設處提出公園公共設施保留地，共有16處，面積是12萬9809平方公尺，徵收預算金額 28億1192萬。
交通處統計，有17處公設保留地，共 6萬1200平方公尺，徵收預算金額26億7698萬。
嘉義市政府合計公園、道路 、停車場等公共設施保留地，合計是41萬0487平方公尺，預算徵收經費，也就是政府潛在的欠費，共計122億7578萬。
目前，雖然沒有徵收需求， 但是對於公共保留地地主而言，容積移轉自治條例，或現行的實施要點，在舊市區和其他地區容積接受移入的面積修訂，或降低門檻，將有助於容積移轉自治條例，或現行要點， 除了可以提高適用的可行性，也有助於保障當事人權益，提高公共設施保留地取得效率，一舉三得，創造三贏的可能性。
本次會議的重點有二。
第一，在嘉義市容積移轉自治條例草案，第6條本市容積之接受基地，第六款，位於舊市區基地面積未達70平方公尺的修正案(原來的標準是300平方公尺)。
第二個重點，是第六條第七款，位於其他地區基地面積未達100平方公尺(原來的規定需要500平方公尺)，均得作為本市容積之接受基地。
因為嘉義市是微型城市，有百年歷史，只有降低容積接受基地面積上限，成立公開透明交易機制的容積銀行，才能活絡一般民眾容積移轉需求，和滿足公共設施保留地所有權人賣出容積移轉，取回現金的機會，也能增加政府取得公共設施保留地的所有權和效率，降低污名，讓大法官釋憲文第400號，保障被劃定公共設施保留地所有人權益，能有一個制度性交換的希望和機制。
根據都市發展處顏處長表示，為保留彈性，可在兩個月內，修改實施要點，降低容積接受基地，讓舊市區和其他地區的面積上限，在建築安全法規，和都市景觀兼顧的情況下，提高容積移轉成功案例，保障公共設施保留地所有權人權益。
我們也會在下次會議前，修正嘉義市容積移轉自治條文草案內容，和都市發展處修正的實施要點內容，做競合比較，公開透明，找出一條，可以兼顧可行性和時效性的務實作法。
如果都市發展處，可以透過實施要點內容的更新，只需要兩個月的時間。
如果透過市政府提案修法，公告期，加上法制委員會，和市政會議討論，曠日廢時，可能超過1年，也沒有辦法解決，從1963年起，45年來，被長期延宕公共設施保留地所有權人權益。
如果是透過議會專案小組討論，再送大會立法決議，需要半年的時間。
這就是我們嘉義市議會，在議長督導，和市議會議員支持下 ，馬不停蹄，每月召開都市計畫專案小組，每3個月完成一個自治條例草案修正的目的，也是彰顯議會代表人民的立法職權與功能。
讓政治可以透過立法，解決人民的問題。
下一次會議，我們再來衡量，採取何種方法，有助提高容積移轉成功效率，和保障公共設施保留地所有權人權益，集思廣益，找出一條，可以解決問題的法律途徑。

雅芳現在還在議會108年度第一次臨時會議第5次會議。

議會的職權本在監督市政，市府依預算法規定本該將詳細資料送交議會審議，審計處再依市議會審議通過後之法案進行審核，若有疑義將遭審計部送交監察院調查。
雅芳在1月14號下午三點要求市府對今天送交議會審議通過的預算，要求相關局處到市議會第一審議室說明，但市府到場只提供本席簡單動用預算簡章，本席要求市府相關局處提供細項，但代表各局處發言之張立可處長，說要求本席發文至市府再行審核？請問市府根據那一條法條依據命令本席？市府要我們議會審你們送交的預算！請問只提供給雅芳簡章要怎麼審？雅芳在此代表議員職權向市府抗議！
雅芳會繼續嚴格監督審查所有市政府的提案，絕不容許竹市府！浪費公帑！

【課綱爭議如何解？五分鐘告訴你！】

教育部所訂高中課綱，具有影響教科書編寫內容的強制力，影響學生的學習權、教師的學術自由、出版商的出版自由，對外發生法律效果，可定性為行政程序法150條的「法規命令」。因此可找出至少以下兩種解法：

1. 教育部依照行政程序法，主動廢止課綱。

教育部若願意主動廢止微調課綱，展現行政機關面對問題的決心和誠意，是最能避免社會走向極端對立的方式。

2. 依照中央法規標準法第7條，行政機關所訂定之法規命令，應「即送立法院」接受立法權的監督。而立法院依照立法院職權行使法第60條，立法院院會有15人以上連署或附議，就可將課綱「交付教育文化委員會」審查。

教育文化委員會依照61條，應在三個月內完成審查，，如果發現課綱內容或制定過程有違反、變更或牴觸法律，就應該提報立法院會，經院會議決後，即可通知教育部更正，或廢止課綱。

若教育部不肯將課綱送立法院審查，立法院可做成決議要求教育部將課綱送立院，依照職權行使法審查。若立院決議後教育部仍不願送審，可由三分之一以上立委聲請司法院大法官解釋。

立法院的審查，則能讓微調課綱的各項實體與程序爭議在國會殿堂呈現，透過民意代表展現各種不同立場，也促進資訊公開。

以上是依照「現行法律」可找出的課綱爭議解決途徑，而且法律解決方式不只上述兩種，希望能拋磚引玉，讓社會認識合法解決課綱爭議的方式。

至於「課綱制定是否該有立法院介入監督的空間？」「是否應該考慮柔性課綱，甚至廢課綱的可能性？」則是立法論層次的問題，必須另外討論。簡言之，我認為，如果仍要繼續有強制力的剛性課綱，就必須有清楚明確的法定課綱制定規範。但長遠而言，柔性課綱，甚至廢除課綱，是值得社會共同追求的方向。

課綱爭議不斷升高，希望教育部、立院兩大黨都能真正面對問題，依循正當法律途徑解決爭議，避免社會走向更激情對立，以免再次發生憾事。

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