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#月旦法學雜誌 第317期(2021,10)
　　政府機關與各項公務之運作，端賴文官體制與公務員之良善治理。但公務員與其僱傭人間之法律關係，並非一般之私法人與其受僱人間之一般契約關係，而有一定之身分、資格、任用、晉升、退休、撫卹與各項職務執行評估之特殊規範。早期基於特別權力關係理論，相關公務員之內部關係與外部關係，均由特殊之法律規範，且其救濟亦有特別管道，甚至僅有內部救濟管道。然而近來由於此等特別關係之再檢視，相關「特別」之處越來越少，而公務員關於其權利救濟亦有真正外部化之司法救濟。有鑑於此，本期特別邀請到黃錦堂教授針對釋字第785號解釋與公務員訴權、許育典教授以該號解釋後之公務員程序保障等議題，提供嶄新的分析與省思。
　　
　　
此外，在新興法學議題部分，本期則有陳忠五教授對最高法院關於金融機構於受債權質權設定通知時之告知義務、王皇玉教授就侵害營業秘密之犯罪行為、沈冠伶教授就民事法院數位轉型與現代化等議題，均有精彩的闡述與論證。郭大維教授與劉明生副教授，則分別就今年新修正公布之電子支付機構管理條例，以及公害事件責任成立之因果關係與舉證責任，提供了即時性之論述。而中國大陸學者部分，本期則有方堃教授就環境法與稅法之互動、魏求月講師就涉外網路人格權紛爭之管轄決定，進行新穎的法學思考。同樣關於新興熱門涉外議題，吳光平副教授就跨國同性別結婚之準據法問題，分析了既有涉外民法的適用困境與修法建議。
　　
　　
關於實務見解之闡述，李素華教授就最高法院關於智慧財產權侵害之損害概念、許恒達教授針對詐欺罪之新近判決動向，均有第一手的評論。
　　
　　
📕本期內容
　　
【本月企劃】公務員權利保障與救濟程序
🎯釋字第785號解釋與公務人員訴權之發展
　──德國法之比較／黃錦堂
　　
🎯法治國下的公務員特別權力關係與程序基本權
　──釋字第785號解釋後的公務員程序保障／許育典
　　
【法學論述】
🔸金融機構於受債權質權設定通知時，有無告知質權人其得行使抵銷權的義務？
　──最高法院109年度台上字第1039號判決引發的問題／陳忠五
　　
🔸論侵害營業秘密之犯罪行為／王皇玉
　　
🔸民事訴訟之線上起訴與遠距審理（下）
　──民事法院數位轉型及現代化之展望／沈冠伶
　　
🔸論2021年1月新修正公布之電子支付機構管理條例
　──從比較法的角度觀察／郭大維
　　
🔸公害事件責任成立因果關係舉證責任分配與舉證減輕之研究／劉明生
　　
🔸環境保護中落實稅收法定原則的法理思考
　──以優化環境法與稅法的功能配置為切入點／方堃
　　
🔸涉外網路人格權糾紛中「損害結果發生地」法院管轄的分野與修正
　──兼評2019年《使用互聯網侵犯人格權》決議之第5條／魏求月
　　
【專題講座】
✒臺大民商法判決研究會系列之一
　再論智慧財產權侵害之「損害」概念
　──評最高法院107年度台上字第2359號民事判決／李素華
　　
✒國際私法新趨勢系列之二
　論跨國同性別二人之結婚
　──涉外民事法律適用法之現在與未來／吳光平
　　
【實務選評】
◾刑法裁判精選
　──詐欺罪之近期判決動向／許恒達
　　

📕本期完整介紹：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3832
　　

　　
　　

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「高院認定，國際管轄權的有無應依當事人的國籍、住所、居所、法律行為地、事實發生地、財產所在地等連繫因素，類推適用民事訴訟法相關規定為判斷標準，當事人主觀的好惡，並非認定國際管轄權的依據，7875名受害者主觀上對於越南政府暨越南司法制度的懷疑及不滿，不能作為我國法院取得國際管轄權的依據，抗告人主張主張我國法院具有國際管轄權，並無理由。

高院指出，此案侵權行為的行為地與結果地都在越南，依涉外民事法律適用法第25條規定，應以侵權地即越南的法律為準，且本案原告即抗告人均為越南人士，僅部份被告的住所設籍於我國境內，與我國關連性薄弱，加上許多待證事實的證據均在南，故應由越南法院審理較能維護實質公平正義，故駁回抗告案。」

每次想到環保團體告台塑得到這個結果，備感歡樂。

【在台灣起訴的案件，就會適用台灣的法律嗎？】

▌故事是這樣的

有一個姑娘，她有一點叛逆，敢愛敢恨走四方。不顧北京反對，就跟一個埃及男子結婚。這個姑娘在2018年3月在咖啡店認識約翰（化名），同年7月到香港登記結婚後，回到台南租屋一起居住。
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想不到，這個姑娘的愛情就這樣在柴米油鹽的壓力下，終究行將就木。她向法院主張約翰不賺錢養家，也不支付租屋家庭生活費用，導致她遭房東催繳房租，因此向台南地院訴請離婚。
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不過你有想過憑什麼是用台灣的法律來解決而不是埃及、或是香港的法律嗎？絕對不是法官不知道別國的法律！所以今天想來跟大家談談 #國際私法。

▌國際私法是什麼？

國際私法其實是一種 #選法規則，是用來決定我們要用哪個國家的法律來解決這個紛爭，在我國就是 #涉外民事法律適用法。也就是說決定了依哪國的法律後，再繼續往下依那個國家的法律審理。它的目標，其實就是想達到原則上不管在哪個國家處理你的案件都會有一樣的結果，這樣你就不會為了一己之私開始Forum Shopping。但J種偉大的目標，通常就只能是目標，很難實現的。
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而要適用國際私法的情形，簡單說就是涉及到 #外國人 或 #外國地 的 #民商事件，像這個故事的男主角就是埃及人，牽涉的是離婚這個親屬事件，當然是涉外民事案件。

▌再來，我們要先看看是哪個法院有 #管轄權。

怎麼決定管轄權，有許多不同說法，我們國家普遍上來說是採 #類推適用說。類推啥？就是如果涉民法對於這種案件有規定管轄權的話，就先用涉民法的規定，沒有就類推 #民事訴訟法 關於管轄的規定，如果還是沒有我們再來作利益衡量。基本上會採這說真的不是沒有原因，畢竟法官們最孰悉的還是我們國家的法律啊！當然就會想用自己國家的法律處理。
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而婚姻事件在涉民法當中並沒有管轄權的規定，但是在家事事件法第53條當中就有說，婚姻事件如果夫妻一方是中華民國人就由我國管轄；而像離婚這種案件在第52條被明文說是 #專屬管轄 的規定（也就是說只有法條規定的那個法院可以審，其他法院絕對不行！），專屬於夫妻的住所地法院。因此這個事件交由台南地院處理大丈夫です！

▌如果我們有，那就要來替這個事件 #定性 一下，以找到該適用的準據法！

為什麼要定性？因為每個國家對於同一件事可能會有不同看法，這就會導致我們所要適用的法律是不同的，比如「丈夫死掉，老婆要繼承」這件事，我們國家會認為是法定財產制要處理的事，但就有國家覺得這是繼承事件，下面所要開展的路就會不一樣。
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那我們要依據什麼定性啊？實務運作上，為了實際上的便利，各國幾乎都是採 #法庭地法說，也就是看案件在哪裡起訴，收到起訴的法院就是法庭地，用法庭地的法律來決定案件應該定性成什麼案件。這其實沒有什麼邏輯，而且在法庭地法欠缺外國法規制度的時候，將無從解決。比如我國實務上就不承認別居之訴。
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因此這個案件在我國起訴，明顯就會是一個離婚事件。那我們再依涉民法第50條規定找 #準據法：「離婚及其效力，依協議時或起訴時夫妻共同之本國法；無共同之本國法時，依共同之住所地法；無共同之住所地法時，依與夫妻婚姻關係最切地之法律。」也就是一個 #階段適用 的概念。

▌啊！最後來檢查一下 #連繫因素。

連繫因素又是什麼！其實就是指這個事實的存在，會使他與那個地方發生牽連關係。有點不白話，那我們舉例好了！
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就以涉民法第50條來說，連繫因素依序就是：#國籍 跟 #住所。某種程度改變了 #屬人法兩大原則，過去屬人事項只看國籍，當事人沒有國籍才看住所，而這條規定則是直接將沒有共同國籍，就可用住所來決定，住所已經正式成為屬人事項的連繫因素，那通常是在有2個以上連繫因素的時候我們才比較有要去處理他。而對於依哪個國家的法律決定有沒有住所，原則上是採 #屬地說，也就是指在a國有沒有住所要以a國法律決定。也就是說，如果他們在埃及也被認為有共同住所，就可能會發生 #住所的積極衝突！
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那假設沒有，我們就找到準據法了—「共同之住所地法」，依照新聞報導也就是台灣，讚讚！那就是依照我們的法律了！

▌請按左鍵前往法白網站觀賞文章！

📍梁維珊｜兩岸婚姻面面觀：在臺灣起訴離婚，勝訴或和解後，一方能單獨到大陸登記離婚嗎？
https://buff.ly/2Valrnp

📍黃俐菁｜EP28：結婚容易離婚難，婚可以說離就離嗎？
https://buff.ly/2VFGcqz

按照慣例小編雙手供上截圖新聞稿連結🔗：
https://buff.ly/2vxFSLL

律政司司長袁國強今日聯同運輸及房屋局局長陳帆和保安局局長李家超，解釋高鐵一地兩檢的安排。

他指一地兩檢會參考深圳灣口岸的模式，建議採「三步走」落實安排，先由內地和特區達成一地兩檢安排，再由全國人大常委批准和確認合作安排，最後由兩地各自進行相關程序予以實施，港方則涉本地立法工作。

對於有意見指，可限制內地邊境人員只執行涉清關的法律條文，袁國強表示，不可能清楚界定那條法律是否屬於通關程序，又指西九站非單純查驗的口岸，如完全排除香港的司法管轄權是不可能，故西九站啟用後有6項特定事宜會用香港法律，其餘全用內地法律；用哪個法律規管，就屬該地的司法管轄權。

這6項特定事宜包括，一，香港人員進入西九站執行職務或相關事宜，而這些事由香港法律管轄的話，則續按香港法律處理；二，有關建築物之建築、設計、維修、保險及消防責任等，中國派駐機構的專用措施例外；三，高鐵香港段營運商和服務供應商，其經營、保險、稅務及香港員工之僱傭權益等；四，規管和監察高鐵安全的系統之運作；五，高鐵香港段營運商和乘客的合約規管事宜，或乘客之間民事法律關係；與及六，香港段營運商和中國營運商日後簽訂的營運合作協議當中，規定由香港段營運商負責的事項亦會由香港處理。

袁國強最後指，由於內地口岸區將會被視為香港特區區域範圍以外，因此《基本法》第8、18和22之規範不適用，一地兩檢故亦不會違《基本法》，他強調有關做法與深圳灣口岸的港方口岸區原則上沒分別。

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