【最高法院110年度台上字第1637號刑事判決】
1、本段說明「犯罪所得」的兩種類型,以及得發還被害人的犯罪所得,限於「產自犯罪」之利得
應義務沒收之犯罪所得,包括「產自犯罪」之利得,及「為了犯罪」之利得。前者,乃是因實現構成要件而產自犯罪之直接利得,例如搶奪之贓物、詐騙所得之款項;後者,乃指犯罪行為人因其犯罪而取得對價給付之財產利益,例如擔任殺手之報酬。而刑法第38條之1第5項所指已實際合法發還被害人,不予宣告沒收或追徵之犯罪所得,乃指返還產自犯罪之利得,如被告所返還者,並非產自犯罪之利得,自無該條項不予宣告沒收或追徵之適用。
2、犯罪所得之計算,採「兩階段計算法」,以「沾染不法」範圍作為與犯罪具有直接關聯的認定標準,排除「中性成本支出」
又對於犯罪之直接利得,實務上係採相對總額原則(或稱兩階段計算法),於前階段「有無利得」審查時,祗要與被告犯罪有因果關連性者,不論是為了犯罪或產自犯罪之所得,皆為此階段所稱之直接利得;嗣於後階段「利得範圍」之審查時,始依絕對總額原則不扣除犯罪支出之成本。而被告所為之支出,於利得審查時應否列入犯罪所得,則視該等支出是否非與犯罪直接相關之中性支出。其判斷標準乃在於沾染不法之範圍;亦即,倘產生利得之交易自身即為法所禁止之不法行為,則沾染不法範圍及於全部所得,無中性成本得以扣除;反之,若交易自身並非法所禁止,僅其取得或使用方式違法,則沾染不法之部分僅止於因其不法取得方式所產生之獲利部分,並非全部之利益(扣除中性成本之支出)。
(編按:標號和標題為筆者所加)
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補充:
林鈺雄老師亦指出,須視「沾染污點」為何,來決定是否為犯罪所得,即應探究犯罪構成要件的規範保護目的,釐清禁止交易的範圍為何。若交易行為本身就是違法的,則沾染不法的範圍就是全部的交易所得(註)。
註:林鈺雄,沒收新論,2020年9月初版,頁140-141。
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在定義犯罪所得時,是否將「中性成本支出」(未受違法行為污染的成本)排除在外,以其連結的交易行為本身是否違法,來判斷是否應沒收,考試上蠻重要的,以下說明之:(註)
1、倘若交易行為本身並非法所禁止,僅其「取得的方式」違法者,此時犯罪所得的計算僅止於因不法取得所產生的獲利,而非全部的總額。這個概念常發生在「承作政府工程標案」的案例,例如A工程得標合約價格9,000萬元,但扣除支付薪資、進料、營造和稅捐等費用共7,350萬元後,執行合約的利益僅1,650萬元(也就是最後廠商只有賺到這些錢),則犯罪所得僅1,650萬元,7,350萬元會被評價為中性的成本支出,這部分在前階段就已不計入犯罪所得。
2、然而,倘若交易行為本身即非法所允許,此時其不法內涵應涵蓋「全部的」交易,而沒有中性成本支出可以扣除。例如在販毒交易中,毒販甲花了200萬元從國外購入高純度海洛因磚數塊,後來轉手以市價600萬元賣給我國毒販中盤商乙牟取暴利。此例中,由於販毒行為本身就構成犯罪,表示整個交易行為均屬違法,沾染不法的範圍是全部的交易行為,則在前階段的犯罪所得認定上,即不應扣除甲花費的200萬元,600萬元均計入犯罪所得。
以上見解,林鈺雄老師稱為「沾染不法範圍說」(筆者覺得很傳神😂),也就是思考透過交易行為而來的所得,到底沾染不法的範圍有多少,究竟是交易行為自身即屬不法,還是交易行為自身非法所禁止,而異其判斷結果。目前最高法院也已明文採納學說意見。
■ 最高法院108年度台聲字第108號刑事裁定
相對總額原則或稱兩階段計算法,係指於前階段有無利得之審查時,只要與行為人犯罪有因果關連性者,無論是為了犯罪而獲取之報酬、對價或經由犯罪而獲得之利潤、利益,皆為此階段所稱直接利得,而直接利得的數額判斷標準在於沾染不法的範圍,若其交易自身就是法所禁止的行為,沾染不法範圍已及於全部所得,反之若是交易本身並非法所禁止,僅其取得的方式違法,沾染不法的部分則僅止於因其不法取得方式所產生的獲利部分,而非全部的利益;嗣於後階段利得範圍之審查時,始依總額原則的立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理,不予扣除犯罪支出之成本,兼顧理論與個案情節,緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞。
(註)詳細說明,請參考林鈺雄,相對總額原則/兩階段計算法(上),月旦法學教室第197期,2019年3月,頁53、62-63。
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【時事直擊】
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◾銷售境外保單之責任/翁毓琦
【編輯手札】
本次釋字第788號解釋,係就廢棄物處理法中有關涉及人民權利義務部分,多授權中央主管機關以命令定之,是否有涉及違反法律保留與授權明確性的議題。大法官會議解釋認為,雖然廢棄物清理法中有關回收清除處理費,係國家對人民所課徵之金錢負擔,應受憲法保障。但考量其所追求之政策目標、不同材質廢棄物對於環境之影響、回收、清除、處理之技術及成本等各項因素,涉及高度專業性及技術性,非不得授予中央主管機關一定之決定空間。故由法律授權以命令定之,且授權符合具體明確之要求者,應為憲法所許。
另,臺灣近年來司法制度之變革,在司法改革的帶領之下,有不少重大的變革。有關專業法庭的設置部分,立法院三讀通過智慧財產及商業法院組織法、商業事件審理法,總統隨後進行公布,施行日期則由司法院以命令定之。預計於2年之內完成相關法令之訂定及法院之設置。相信正式施行之後,對於提升專業案件審理水平與增加人民或商業組織對於司法的信賴,將有相當大助益。對於此一重大法庭制度之變革,本期特別邀請林洲富老師,就智慧財產法院及商業法院的得合併設置新制,提出詳盡的說明,冀使讀者能一窺全貌。最後,本期的特別連載,係為林鈺雄老師的「沒收講座」。由於沒收新制的意義除了在學理上的論證探討外,對於司法實務執行也具有重大意義與變動。本期為連載的第5講,主題為刑法第38條之2第2項規範的探討,亦即學界所稱的「過苛條款」。林老師除了對於其要件與程序做了清楚的闡述,同時也就先前所提及的相對總額原則與兩階段計算法,做了連動與具體適用的說明之。
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