#民事法裁判精選／陳忠五教授 #月旦實務選評 第1卷第1期(2021.7)
本期陳忠五教授選錄2則民事大法庭裁定、18則最高法院裁判進行評析。其中，2則大法庭裁定分別涉及土地法第34條之1及民法第95條之解釋適用，最高法院裁判中有4則的法律意見或見解具理論及實務上重要意義，值得重視。以下摘錄上述裁判所涉及的主要爭點：
📌符合土地法第34條之1第1項規定之共有人（多數共有人）出賣共有土地時，未依同條第2項規定通知其他共有人（少數共有人），以致其不知情而未及時行使優先承購權，若因此受有損害，少數共有人除依民法有關侵權責任之規定，請求多數共有人連帶負損害賠償責任外，能否另依第226條第1項有關給付不能之債務不履行規定，請求多數共有人負損害賠償責任？
📌依民法第95條規定，非對話意思表示，以其通知「達到」相對人時發生效力，係採「達到主義」。若表意人將其意思表示以書面掛號郵寄至相對人住所地，郵務機關因不獲會晤，製作掛號郵件招領通知單置於相對人住所地信箱，通知相對人得隨時至郵務機關領取，此時表意人之意思表示是否已經「達到」而發生效力？
📌公用財產管理或使用機關違反國有財產法第32條規定，在公用財產預定計畫等範圍之外，同意私人使用公用財產者，其與私人間所成立的法律行為，效力如何？上開國有財產法或其他公用財產管理規定，係屬強行規定中的「效力規定」或「取締規定」？針對此項問題，本期挑選的裁判中，最高法院與原審法院有不同意見，值得注意。
📌某甲未依證券投顧法相關規定報請主管機關核准，即擅自經營全權委託投資業務，並接受某乙的全權委託，收受乙的匯款並代其操作買賣股票。其後因甲聲稱投資失利，資金賠付一空，乙得否以該全權委託操作買賣股票契約「無效」為由，依民法第179條不當得利規定，請求甲返還其自乙所收受的匯款？
📌股份有限公司的股東兼董事彼此間，針對股東會或董事會開會決議時雙方表決權之行使，達成包含違約金條款之協議，則此協議是否有效？此涉及所謂「股東表決權拘束契約」生效要件為何的問題。本次所選裁判中，法院即針對當事人間之表決權拘束協議書，釐清其相關條款之生效要件及所生效力，最高法院與原審法院見解一致，顯然值得重視。
📌民法第247條之1為有關定型化契約條款的一般性管制規定，自2000年施行至今，已累積不少最高法院裁判，大多係關於一般契約關係、尤其是商業交易契約關係的案例；而本期所收錄之裁判，則涉及勞動契約關係中的定型化「留職停薪暨復職條件」條款，對於該條款是否顯失公平的判斷，本案法院見解具參考價值。
完整內容：#月旦實務選評 1卷1期（2021.7），民事法裁判精選／陳忠五教授
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給付不能 損害賠償範圍 在 Re: [問題] 可歸責債務人之給付不能- 看板LAW - 批踢踢實業坊 的推薦與評價
※ 引述《kojump (...)》之銘言：
: 標題: Re: [問題] 可歸責債務人之給付不能
: 時間: Sat Apr 25 21:17:58 2009
:
: ※ 引述《panda101 (波波)》之銘言：
: : ※ 引述《kojump (...)》之銘言：
: : : 最近債總念到給付不能有點混亂
: : : 想請問版上大大～～
: : : 在可歸責債務人，不可歸責債權人的給付不能
: : : 有兩種處理方式：
: : : 1、債權人可主張民法226條第一項履行利益損賠
: : : 但此損害賠償是債務人原給付義務的延伸變形
: : : 所以債務人損賠後，債權人仍有對待給付義務
: : : 我看高點徐律師的書（債總，第6章19頁，2008年4月版），
: : : 其舉例：
: : : 甲以350萬出售車子予乙，未交付前，
: : : 乙另以380萬將車出售予丙，
: : : 後因甲之過失致車子滅失。
: : : 此時如乙對甲主張226條履行利益損賠
: : : 甲須賠償380萬元，但此賠償是原給付義務之延伸
: : : 所以乙仍須付350萬之對待給付予甲
: : : 不過實際上不用這麼複雜
: : : 由乙請求甲給付30萬元之差額即可。
: : : 2、除了直接主張226損賠外，乙亦可主張民法256條解除契約
: : : 而依民法260條，契約解除權不影響損害賠償
: : : 則乙主張256條解約後，尚得依226條向甲求償（380萬）
: : : 而因甲之賠償等同原給付義務，故乙也對待給付（350萬）
: : 解除權行使後 正確的邏輯推演應該會變成這樣
: : 乙-->甲 380萬履行利益賠償
: : 甲-->乙 不可為任何請求 因為契約已經不存在
: : 當然這樣跟 1.的結果相較
: : 會感覺有點不公平 甲同樣要賠償乙 但乙卻不用為任何支付
: : 這時候就可以用民法216條之1
: : 基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所
: : 受之利益。
:
: 謝謝p大！！你幫我找出盲點
: 之前我一直想說契約解除後，乙對甲主張226損賠
: 其損賠是甲之原給付義務的延伸，
: 但是這樣想，變成有沒有解除契約效果相同，所以會卡住。
:
: 誠如p大所言，如果乙行使256解除契約
: 此時契約溯及不存在，故甲的給付義務消失
: 乙主張226損賠，是新的獨立損害賠償請求權。
: 這點謝謝p大解惑。
這邊倒好像有點誤會
解除契約後 仍然不是新的獨立損賠請求權喔
這是解除契約"前"就產生的損賠請求權 只是260例外規定不因解除契約而消滅
所以 不論有無解除契約 所行使的損賠請求權是同一的
當然 甲的給付車的原義務 跟之後損賠的請求權 是否具同一性 有點不同意見
實務上是認為不同,時效重新計算
所以 有沒有解除契約 形式上的差別應該是在是否因此免除對待給付
:
: 但是p大所言，後續甲主張216條之1，我有些疑問
: 蓋乙受有損害是因甲滅失車子（侵權行為）
: 而乙受有利益則因乙丙之間380萬元的買賣契約（契約行為）
: 此時是否可認為受損害與受利益間是同一原因事實，而用216條之1
: 可能有疑問。
:
這邊的同一原因事實 如下推文所述
: 或許，乙主張256條解除契約後的處理
: 應視乙之前是否給付350萬價金而有不同
:
: A、乙已給付350萬予甲，此時契約解除後
: 甲須返還350萬，返還依據有兩說
: 一說主張依民法259條回復原狀，故返還。
: 另一說主張依民法179條不當得利返還。
:
: 而乙還可主張226條損害賠償，賠償範圍為履行利益
: 如車子順利交付，乙可以用380萬元賣給丙
: 故乙之損害（所失利益）為價差30萬元。
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: B、如甲滅失車子，乙解除契約時，乙尚未交付350萬價金予甲
: 則乙直接依226條向甲主張30萬元損害賠償即可。
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: 以上一點淺見，歡迎討論。
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: : : 我有疑問的是，這兩種處理方式效果不是一樣嗎？
: : : 而且第二種處理方式，乙解除契約根本沒任何影響
: : : 因為雙方當事人還是有相互給付，
: : 如上述 不一樣
: : 2.的情形 甲沒任何請求權 只是可以主張損益相抵掉350萬
: : : 就外觀上來說，其效果跟契約未解除一樣。
: : : 這樣不是很奇怪嗎？
: : : 請問我那邊理解錯誤？
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: ◆ From: 61.230.127.114
: ※ 編輯: kojump 來自: 61.230.127.114 (04/25 21:29)
: 推 Eventis:甲滅失車子跟侵權行為無關,除非他是故意要損壞自己的車子 04/25 21:32
: → Eventis:使乙無法取得車子的所有權則構成184I後. 04/25 21:33
: → Eventis:這裡同一事實是因為甲給付不能所以乙受有損害,且乙因此行 04/25 21:34
: → Eventis:使解除權免於對待給付而獲有利益,故有損益相抵的適用. 04/25 21:34
: → Eventis:參見王澤鑑老師在月旦法學雜誌損害賠償法講座之三及之四. 04/25 21:49
: → Eventis:那個講座在財產上損害賠償(三)以後好像就斷尾了Orz 04/25 21:52
補充 嚴格來講 也是有點擴大解釋
嚴格定義下的同一事實 在此應該要受損害和受利益皆基於給付不能而來
而在此損害是因為給付不能而來 受利益則是由於其後的行使解除權免對待給付而來
所以嚴格來講 也可以說不是同一事實
一來時間點不同 二來給付不能沒規定一定要解除契約
擴大一點解釋可以說損害是基於給付不能而來
受利益則是 因為給付不能才會產生解除權而可以行使 所以也是因給付不能而來
受損與受益同樣是基於"給付不能"這個同一原因事實 所以可以損益相抵
不過這關係其實有點跟因侵權行為受損害 跟因為此損害可以領保險金有點像
(這是典型的通說實務都認為不是同一事實)
前者跟後者的情形其實有點像 但前者可以抵 後者不行
某程度可能就像王老師文章裡所說的 到底可不可以抵 帶有評價色彩
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◆ From: 114.42.88.164
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