#刑法司律一試考題分析：EP9
#讀享周易刑事法
【105司律一試第18題】
甲搶劫便利商店時殺死店員A及顧客B，依實務見解，下列敘述，何者正確？
（A）甲成立二個強盜殺人罪結合犯
（B）甲成立一個強盜殺人罪及一個殺人罪，數罪併罰
（C）甲成立一個強盜殺人罪及一個殺人罪，想像競合
（D）甲成立一個強盜罪及二個殺人罪，數罪併罰
【102司法官一試第19題】
甲基於預定之計畫，其間並有意思之連貫，對A實行強盜殺人行為，下列敘述，何者錯誤？
（A）倘強盜既遂，殺人既遂，應成立強盜殺人既遂罪
（B）倘強盜未遂，殺人既遂，應成立強盜殺人既遂罪
（C）倘強盜既遂，殺人未遂，應成立強盜殺人未遂罪的結合犯
（D）倘強盜未遂，殺人未遂，應成立強盜未遂罪與殺人未遂罪，數罪併罰
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【105司律一試第18題答案】（B）
【102司法官一試第19題答案】（C）
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【綜合分析】
105司律一試第18題涉及刑法第332條強盜罪結合犯罪數的認定。重要的實務見解如下：
最高法院78年度第4次刑事庭會議
強劫之基礎行為 #祇有一個，#僅能就殺人或強姦行為情節較重者擇一成立結合犯，#再與餘罪併合處罰。不能就一個強劫行為同時與他行為成立二個結合罪名。
基此，甲強盜後殺死A和B，僅能成立一個強盜殺人罪，再與成立的另一個殺人罪併罰之，答案選（B）。
再者，102司法官一試第19題涉及強盜罪結合犯另一個重要的問題：結合的形式，也就是怎樣的組合才會構成強盜罪結合犯。重要的實務見解如下：
最高法院105年度台上字第383號刑事判決
按刑法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人罪，是將強盜與殺人二個獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，並加重其處罰，祇須相結合之殺人行為係既遂，即屬相當，#其基礎犯之強盜行為，#不論是既遂或未遂，#均得與之成立結合犯，#僅於殺人行為係屬未遂時，#縱令強盜行為既遂，#因該罪並無處罰未遂犯規定，#始不生結合犯關係，#應予分別論罪。原判決就上訴人等係分別有強盜、殺人之犯意及行為，已詳為說明如前，上訴人等因殺人行為未遂，與強盜行為罪間不生結合關係，原判決論以二罪，並予分論併罰，自無違誤。
由上述實務見解可知，在強盜殺人罪中，基礎犯（強盜行為）無論既遂或未遂都可以，但結合犯（殺人行為）必須既遂，原因是刑法第332條沒有未遂犯的處罰規定。基此，102司法官一試第19題的（C）選項錯誤，因為「強盜既遂，殺人未遂」無法成立強盜罪結合犯。
Ps. 此系列預計會出到EP15，同學們可以期待一下XD
再與餘罪併合處罰 在 [問題] 強盜強制性交殺人結合犯問題- 看板LAW - 批踢踢實業坊 的推薦與評價
甲先強盜乙，接著強制性交，最後殺害乙，請問該如何論罪?
昨天被問到這個問題……居然想不到該怎麼答。
這是結合犯的問題，但:
1.強盜和強制性交有結合犯 (刑法332條2項2款)
2.強盜和殺人有結合犯 (刑法332條1項)
3.強制性交和殺人也有結合犯 (刑法226條之1前段)
同時成立二結合犯，最高法院78年度第4次刑事庭會議(78年04月11日)有結論:
「強劫之基礎行為祇有一個，僅能就殺人或強姦行為情節較重者擇一成立結合犯，
再與餘罪併合處罰。不能就一個強劫行為同時與他行為成立二個結合罪名。」
所以從刑法332條1項和2項來比較，應該成立1項強盜殺人，
再和強制性交合併合處罰，而非用332條2項再去併殺人罪。
可是226條之1的強制性殺人，和332條1項一樣，都是處死刑或無期徒刑，
就沒有所謂「情節較重者擇一成立」--兩個一樣重，
226條之1是民國88年4月21日修正通過的--最高法院78年決議顯然無法解決此問題。
所以是要:
1.強盜殺人結合 併強制性交 or
2.強制性交殺人結合 併強盜?
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