#月旦法學教室 第228期(2021,10)
全世界的疫情持續發燒，未有停歇趨緩的走勢。因而所有的焦點都放在防疫與疫苗的討論之上。然而，誠如疫情剛發生時，有許多關於人身自由限制的憲法層次議題，曾有廣泛的討論。本期特別連載有二篇，「行政法研究室專題」邀請李建良老師，以居家檢疫所發生的實際行政爭訟案例，來探討行政處分所涉及的基本問題。另一連載「經濟刑法第四講」，由黃士軒老師就實務上常發生卻鮮少被探討的「多層次傳銷特別刑責」，進行深入的說明與探討。
另外，釋字第806號解釋，就街頭藝人表演許可，所涉及自治規則的限制，進行是否有違憲的審查，亦值得關注。法學論述欄目部分，邀請王志誠老師，就證券交易法第155條第1項第6款，有關散布流言或不實資料行爲之認定標準，從立法論、學說與實務見解的統整歸納後，提出其最終見解。
最後，本期大法庭選輯兩則裁定見解，係就廢棄物清理法第46條第4款，以及不獲會晤之郵寄掛號催吿函的生效時點，亦值得高度關注。
📕本期內容
【法學教室】
🎯法官聲請地方「自治條例」違憲／吳信華
🎯流抵約款／温豐文
🎯道路競駛與客觀結果歸責／古承宗
🎯販賣槍枝──不自證己罪拒絕證言權告知義務／王士帆
🎯簡政便民？同次股東會進行同額減資與增資之程序／張心悌
🎯神聖的受益權與附條件之解約金債權？／葉啟洲
🎯‧郵件投遞員從屬性的具體認定標準／林更盛
🎯我的著作、你的著作權？／王怡蘋
【特別連載】
🔸行政法研究室：第三講
行政處分的消滅、構成要件效力與行政爭訟──COVID-19居家檢疫的法學思考實驗／李建良
🔸經濟刑法：第四講
初探變質多層次傳銷行為罪（上）──以關於變質多層次傳銷行為之判斷的我國立法、學說與實務為中心／黃士軒
【法學論述】
✒證券交易法上散布流言或不實資料行為之認定標準／王志誠
【實務選編】
◾公法類
◾民事法類／曾品傑
◾刑事法類
【大法庭選輯】
📃行政程序法「時效規定」──最高行政法院109年度大字第4號裁定
📃部分土地共有人違反通知義務出賣土地之效力
📃違反毒品危害防制條例
【時事直擊】
◾街頭藝人取得許可證方可表演案──釋字第806號解釋
◾手機大戰開打──淺談專利授權
◾電機大廠經營權爭奪戰
📕完整介紹：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3828
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地方自治 違憲 在 [課業] 行政法---自治條例有違憲之虞- 看板Examination 的推薦與評價
此題出自於105年司法特考 綜合法學的第13題。
Q：直轄市制定自治條例，因涉及罰則而報請行政院核定，
但行政院認此自治條例有違憲之虞。下列敘述何者正確？
(A)行政院得向大法官聲請解釋該自治條例為違憲
(B)該直轄市的議會得向大法官聲請解釋該自治條例為違憲
(C)該直轄市對行政院的「拒絕核定」，得向大法官聲請釋憲
(D)該直轄市對行政院的拒絕核定應先提起行政爭訟，
待確定終局裁判後主張其基本權利受侵害而聲請釋憲。
正確答案(A)
阿摩標示這題為"困難"，
最佳解居然一句話帶過：知識應該分享而不是隱藏。
林清老師的書，解析僅寫"依大法官釋字第527號"。
我看完527號還是覺得有些霧煞煞，請先進們指正。
以下為527號的解釋文節錄：
有無牴觸發生疑義得聲請司法院解釋之規定，
係指就相關業務有監督自治團體權限之各級主管機關，
對決議事項或自治法規是否牴觸憲法、法律或其他上位規範尚有疑義，
而未依各該條第四項逕予函告無效，向本院大法官聲請解釋而言。
=>A選項正確
地方自治團體對"函告無效之內容"持不同意見時，
應視受函告無效者為自治條例抑自治規則，
分別由該地方自治團體之立法機關或行政機關，
就事件之性質聲請本院解釋憲法或統一解釋法令。
=>這裡的關鍵之處在於函告無效，
地方立法or行政機關才可以聲請釋憲。
再回頭看題目......
"行政院認此自治條例有違憲之虞"，
並未提及函告無效這檔事，
因此直轄市的議會不得向大法官聲請解釋該自治條例為違憲嗎？？
地方行政機關對同級立法機關議決事項發生執行之爭議時，
應依地方制度法第三十八條、第三十九條等相關規定處理，
尚不得逕向本院聲請解釋。
=>這裡是說地方行政機關和立法機關有爭議時，
用地制法38、39條解決，不得向司法院聲請解釋。
原通過決議事項或自治法規之各級地方立法機關，
本身亦不得通過決議案又同時認該決議有牴觸憲法、
法律、中央法規或上級自治團體自治法規疑義而聲請解釋。
=>這裡講白話一點，地方立法機關不能自己打臉後又聲請釋憲。
從這裡可以得到B選項錯誤。
(該直轄市的議會得向大法官聲請解釋該自治條例為違憲，
此為自己打臉行為。)
有"監督地方自治團體權限之各級主管機關"，
依地方制度法第七十五條對地方自治團體行政機關
（即直轄市、縣、市政府或鄉、鎮、市公所）辦理
該條第二項、第四項及第六項之自治事項，
認有違背憲法、法律或其他上位規範尚有疑義，
未依各該項規定予以撤銷、變更、廢止或停止其執行者，
得依同條第八項規定聲請本院解釋。
=>這裡的關鍵是監督地方自治團體權限之各級主管機關，
認為自治事項有違背上位規範，得聲請釋憲。
如上述處分行為有損害地方自治團體之權利或法律上利益情事，
其行政機關得代表地方自治團體依法提起行政訴訟，
於窮盡訴訟之審級救濟後，
若仍發生法律或其他上位規範違憲疑義，
而合於司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之要件，
亦非不得聲請本院解釋。
=>若有損地方自治團體之權利，窮盡救濟後，
仍有疑義，得聲請釋憲。
我不曉得這裡是不是針對C選項？
針對"拒絕核定"這檔事，必須窮盡救濟之後才能聲請釋憲？
但題目並沒有寫說"逕向"司法院聲請釋憲，看起來似是而非。
此外，這裡似乎也有帶到D選項，
只是按照這裡的解釋文，D似乎是對的!? XD
不知"拒絕核定"這件事的救濟到底是什麼？
無關地方自治團體決議事項或自治法規效力問題，
亦不屬前開得提起行政訴訟之事項，
而純為中央與地方自治團體間或上下級地方自治團體間之權限爭議，
則應循地方制度法第七十七條規定解決之，
尚不得逕向本院聲請解釋。
=>中央和地方或自治團體間的權限爭議，
依地制法解決，不得直接聲請釋憲。
這裡好像又在講C選項？
"拒絕核定"這檔事算不算中央和地方或自治團體間的權限爭議？
若算，則不得聲請釋憲，C選項即錯誤。
排版有些亂，請見諒。
我想請教的重點是C、D兩個選項怎麼改？
以及"拒絕核定"這件事算不算權限爭議？其救濟又是什麼？
煩請先進們指教，感激不盡。
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