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【我只是一個吸毒仔，又沒有要賣？】

這個大法官解釋總共有 7 個聲請人，我們挑其中一個人的故事來講。
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💊海洛因

2009 年 4 月的某天晚上，我們的主角 A 君在台中市跟好朋友「阿斌」買了一包淨重 37.46 公克海洛因。好死不死，當場警調抓到，並被起訴。

2012 年，高等法院更一審判決他犯「販賣第一級毒品罪」，處有期徒刑 15 年 6 個月。同年，被最高法院駁回上訴，全案確定。
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💊15 年 6 個月

你一定會很好奇，為什麼 A 君只「買」了一包毒品，卻被法院判「販賣」的重罪？

有一個最高法院判例是這樣說的，所謂的「販賣」，不一定要真的去賣，只要為了「營利」而「買入」，就算是「販賣完成」。

法院認定被告成立「販賣」的依據，就是這個最高法院判例。

你一定會很好奇，即使有判例，法院還是要想辦法帶進犯罪事實去證明吧？

法院的理由有三個：

1⃣️
被告這次買的海洛因要價 12 萬，而他一個月前也花了 12 萬買海洛因。除非你很有錢，不然一般人怎麼可能在一個多月拿出 24 萬買毒品。

而且，被告也沒辦法證明他就真的很有錢，所以法院合理推定他一定是為了「賣出」而買入。

2⃣️
另外，被告買的量很大，大到在吸完之前，他會先被海洛因毒死。所以法院不相信他買了是要自己施用。

3⃣️
最後，海洛因是第一級毒品，在法律上的代價非常高，如果只是要自用，買適量就好，一次買那麼多，一來保存有困難，而來還很容易被政府抓到。

為什麼要冒這麼大的風險買這麼多呢？法院認為，被告一定是為了要轉賣出去發大財。

綜合以上，法院認為被告買海洛因，一定是為了要賣出去，所以認為他成立「販賣第一級毒品罪」。
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💊超譯

看到這邊，你可能還是覺得很奇怪。法條明明只是寫「販賣」，被告只有「買」，根本還沒「賣」，判決引用的判例，是不是在「超譯」被告呢？

被告也覺得他被超譯了，這個超譯的代價是 15 年 6 個月。他很不服氣，因此聲請大法官解釋，請求大法官宣告這個判例違憲。
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💊違憲

於是禮拜五，大法官作出解釋，宣告這個判例違憲。

大法官的論證理由有三個：

1⃣️
大法官先幫大家查字典，看看「販售」到底是什麼意思。

從字面上的意思來看，任何人應該都可以區分「買進」和「販售」的差別。

就算為了「販售」而「進貨」，重點還是在真的要出現「賣出」的行為，不能只因為他「買入」就當作他真的要賣。

2⃣️
在毒品條例的規定中，除了「販賣毒品既遂」之外，還有「意圖販賣而持有」、「販賣毒品未遂」、「持有毒品」等三種比較沒有那麼嚴重的毒品犯罪類型。

不同種類罪名相互比較之下，「販賣毒品既遂」應該要處罰「完成販賣毒品」的行為，而不是最高法院認為的「單純購入毒品」。

3⃣️
《毒品危害防制條例》的前身，也就是 1955 年制定的《戡亂時期肅清煙毒條例》，當時就明確區分「販賣毒品」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」、「持有毒品」等四種由重到輕的罪名。

法律經過許多次修正，變成今天的《毒品危害防制條例》，仍然維持這四種毒品犯罪模式的區分，可見法律在制定時也沒有要把「單純購入毒品」當作「販賣毒品既遂」。

因此，大法官認為，最高法院的判例違反了「罪刑法定原則」而違憲，「販賣毒品既遂罪」只能處罰「完成賣出」的行為。
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【導讀最新實務－106台上1993判決－想像競合犯之一行為】

關鍵字：#實務必考熱區、#一行為、#想像競合、#事實行為、#構成要件行為

最高法院於106年6月28日作成106台上1993判決，此判決對於行為之概念（事實行為、構成要件行為）？想像競合犯之一行為係指何種行為概念？有所闡釋，簡述如下：

106台上1993判決涉及犯罪競合論之行為單複數概念，以及罪數論中科刑上一罪等概念，此可參👍《實務必考熱區－刑法總則》，頁9-2至9-8。瞭解上述概念後再看此判決，會更知道重點在哪。

Qoute：「…刑罰乃就客觀存在之事實行為經法的評價後，認成立犯罪行為所施予之處罰。於法的評價前，『行為』係指客觀存在的『#事實行為』；迨經法的評價後，認成立犯罪者，其『行為』係指符合刑法所定犯罪構成要件之『#構成要件行為』。客觀存在的一個事實行為，經法的評價後，認同時符合數個犯罪構成要件，而同時成立數個犯罪構成要件行為，始有觸犯數罪名可言。就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意，而藉一個事實行為以達成者（本院70年台上字第1971號判例意旨參照）。故刑法第55條所謂『一行為而獨犯數罪名』之『行為』，係法評價前的『#事實行為』，而非經法評價後之『構成要件行為』…」。
👉106台上1993判決闡釋「行為」概念有二：一為於法評價前之「#事實行為」。一為經法的評價後的「#構成要件行為」。刑法第55條想像競合犯規定中之「一行為」是指事實行為，而非構成要件行為。106台上1993判決提出此概念區辨，是為了處理下面案例的論罪。

Qoute：「…原判決既認定：上訴人基於持有第一、二級毒品及販賣第三級毒品之犯意，於上開同一時、地，向同一人購入如附表二所示之第一、二、三級毒品而持有。則其 #只有一個同時購入多數種類毒品之事實行為。經法的評價後，其一個購入毒品之事實行為，符合持有第一、二級毒品及販賣第三級毒品未遂之數犯罪構成要件，而成立數罪名。其係就數罪有各別犯意，而藉同一個購買毒品之事實行為以達成。依前揭說明，上訴人所犯持有第一、二級毒品及販賣第三級毒品未遂等罪，乃一行為而觸犯數罪名， #應依想像競合犯規定從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。又上訴人其後基於同一販賣第三級毒品之犯意，於買入後首次賣出，乃接續實行其原先買入第三級毒品係為販賣之犯意，所完成之單一販賣行為。#僅該販賣第三級毒品未遂行為提升為既遂，並非另有一新的販賣第三級毒品行為。應僅論處其犯販賣第三級毒品既遂一罪。乃原判決竟分別論處其犯持有第一級毒品及販賣第三級毒品各罪刑。其法律之適用，顯有違誤。…」
👉106台上1993判決小駱同時向小克買入第一、二、三級毒品，購買第一、二級毒品只是為了自己施用，購買第三級毒品是為了販賣使用，雖然該當三種構成要件行為（即持有第一、二級毒品及販賣第三級毒品未遂之構成要件行為），但是因為小駱多種類毒品的買入行為（事實行為）只有一個，所以依照第55條應該從重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。如果小駱之後真的販賣第三級毒品了，只是原本販賣第三級毒品未遂行為之實行而提升為既遂，並不是有另外一個新的販賣第三級毒品行為，不能論為數罪。

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推薦書目：
《實務必考熱區－刑法總則》。
http://www.sharer-space.com.tw/9da06/
判決連結：
http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx…
備註：這是一篇刑法總則解析文

《華航空姐的下場》

華航空姐從荷蘭返台，
行李被搜出大麻、k他命，
空姐先辯稱，這些毒品都是自用，
但後來改口遭人陷害，
檢調昨依毒品罪嫌送辦後，無保飭回。
華航昨表示震驚，晚間發出聲明指，
已令該空服員立即停飛，若調查屬實會立刻開除。

我說這個已經不是停飛、開除與否的問題，
而是會不會被關的問題了！

刑事被告，最忌諱兩件事，
一個是說詞反覆，
一個是先認罪後改主張無罪，
這個比「從頭到尾都不認罪、主張無罪」來得糟糕，
（至少法官會懷疑你真的是無辜的）
也比「先主張無罪、後來認罪」來得糟糕。
（至少最後是認罪的，法官覺得有點誠意）

空姐兩個都犯了，
這個很爛的起手式，就註定了她這個案子會很慘！

怎麼慘法？

第一個，
大麻是二級毒品，k他命是三級毒品，
運輸二級三級毒品罪很重的，至少7年有期徒刑起跳！

你說我只是買毒品回家，怎麼會是運輸毒品呢？

對啊！
買一點毒品回家，也沒有要送禮或出售，
怎麼會這麼重？

只要涉及到跨境問題，就是運輸！
你在桃園買毒品帶回台北家裡，
頂多是持有毒品、吸食毒品，罪不會太重，
只要涉及跨國境，就是運輸，
不管是空姐夾帶，或是網購毒品，都算運輸毒品，
低消就是7年起跳！

第二個，
既然運輸毒品罪這麼重，
那要怎麼減輕？

一般減輕有幾條路，
一個是未遂，一個是認罪，一個是刑法59條～

1.未遂
大家可能會覺得，既然被抓到，那就是未遂，
可是法院ㄧ律以「在國外已經起運」，就是既遂，
所以這個案子算既遂，沒辦法減刑。

2.認罪
如果從頭到尾都認罪，可以減刑一次，
可是該空姐認罪後又改口，
那就沒辦法減刑了。
（刑事案件就是這樣，講錯一句話，多關3年半）

3.刑法59條
基本上如果沒前科，毒品數量不多，
是有機會向法官爭取一次減刑的，
但是這個條文，是法官的權力，
要不要給你減刑，看法官，
如果法官不喜歡你，是不會給你的！
特別是先認罪再改口主張無罪，
這種被告是法官最不喜歡的，
除非空姐可以成功證明她是被栽贓嫁禍的，
那法院會判無罪，
不然法官審理後還是認定是空姐自己行為，
是不可能給她減刑的！

以這個空姐的起手式，
我認為她慘了，
可能搞到最後，
還是成立運輸二級毒品罪，判7年有期徒刑，
重點是一次減刑都沒辦法爭取到，
都要被關了，還需要在意停飛、開除嗎？

結語：
遇到這種事情，最好一開始就找律師，
不然前面搞得亂七八糟血肉模糊的，
後面律師進來也很難救！（攤手）

相關法律規定：

毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，
處無期徒刑或七年以上有期徒刑，
得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

92 年度台上 字第 3096 號裁判：
運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，
並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，
換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，
應以已否起運為準，
既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，
不以達到目的地為既遂條件。