[擬真模考第二彈]
一、甲於臺北市經營舒壓會館,惟甲所僱用之按摩女乙在甲完全不知情(無故意過失)的情況下私下與男客進行性交易,並經臺北市政府警察局查獲。臺北市政府都發局以甲之建物作為性交易服務場所之業務使用認甲違反都市計畫法第35條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1及臺北市土地使用分區管制自治條例第22條等規定,遂依都市計畫法第79條第1項前段規定,以A處分裁處甲6萬元罰鍰及勒令甲停止建物使用,惟甲仍繼續營業,臺北市政府都發局在連續處以怠金無效後,遂將該建物斷水斷電。試問:
(一)A處分之合法性為何?(16分)
(二)甲欲申請復水復電遭臺北市政府都發局拒絕,在聲明異議後提起課予義務訴訟,試問:法院應如何審理?(9分)
【參考法條】
都市計畫法第79條第1項規定;「都市計畫範圍內土地或建築物之使用,或從事建造、採取土石、變更地形,違反本法或內政部、直轄市、縣(市)(局)政府依本法所發布之命令者,當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰,並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者,得按次處罰,並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施,其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」
二、甲為外籍移工,於106年10月14日晚間飲用啤酒2罐共660CC後,仍騎乘電動自行車上路,因騎車搖晃不穩為警攔查,經實施酒精濃度呼氣測試,達每公升0.65毫克而觸犯公共危險罪。勞動部以甲係犯刑法第185條之3第1項第1款公共危險罪,經臺灣彰化地方法院於106年11月30日刑事簡易判決處刑,處有期徒刑2月,如易科罰金,以新臺幣(下同)1,000元折算1日,並宣告緩刑2年,應向公庫支付7萬元,業已確定等情,依就業服務法第73條第6款及第74條第1項規定,於107年1月11日以A處分廢止甲之聘僱許可,不得再於我國境內工作,並於說明欄載明被上訴人之刑如已執行完畢或經緩刑,應由雇主於文到後14日內辦理手續使其出國,甲不服,提起行政訴訟,主張其雖有違規情節惟應非屬重大,勞動部則以是否情節重大,應屬行政機關之裁量範圍為由,主張行政法院應尊重行政機關之裁量權,試問:勞動部之主張有無理由?(25分)
【參考法條】
就業服務法第73條第6款
雇主聘僱之外國人,有下列情事之一者,廢止其聘僱許可:六、違反其他中華民國法令,情節重大。
就業服務法第74條第1項
聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人,除本法另有規定者外,應即令其出國,不得再於中華民國境內工作。
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【109司律一試刑法第21題】
甲與友人聚餐,席間相互敬酒數巡,聚餐結束後甲決定自行開小客車回家,甲自信「酒氣已經退散」,故仍開車上路,經過某十字路口時,因精神狀態不佳而撞上前車,造成前車車主乙受輕傷,甲發現闖禍,仍停留現場待警察處理,事後警察對甲酒測,發現甲呼氣酒精濃度應為每公升0.3毫克。有關本案甲刑事責任之敘述,依實務見解,下列何者錯誤?
(A)刑法第185條之3第1項規定之呼氣酒精濃度值為客觀處罰條件
(B)甲不構成刑法第185條之3第2項結果加重犯
(C)甲主觀上自信酒氣已經退散,此種自信尚不足以阻卻不能安全駕駛罪之主觀故意
(D)甲構成刑法第185條之3第1項及過失致傷罪,二者為想像競合而從一重處斷
【答案】(D)
【實務見解參考】
▍最高法院109年度台上字第4608號刑事判決
1、刑法第185條之3第1 項第1 款之罪,專以行為人吐氣酒精濃度每公升0.25毫克,或血液中酒精濃度達0.05%以上為要件,直接將吐氣酒精含量,或血液中的酒精濃度之具體數據,明定為構成要件,此項行為人要件,應屬客觀處罰條件性質,行為人只要符合上開情況,而駕駛動力交通工具,犯罪即為成立。
2、而同條第2項前段之罪,係加重結果犯,以行為人對於第1 項(酒後駕車)之基本行為有故意,對於加重結果(致人於死)部分有過失,即令負該加重結果之責,乃結合服用酒類等不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪,及過失致人於死罪之構成要件,給予實質一罪之評價。又加重結果犯,以行為人能預見其結果之發生為要件,所謂能預見乃指客觀情形而言,與主觀上有無預見之情形不同。
(編按:標號為筆者所加)
▍最高法院100年度台非字第373號刑事判決
不能安全駕駛動力交通工具而駕駛,於駕車途中,因疏於注意車前狀況而肇事致人受普通傷害時,不能安全駕駛動力交通工具而駕駛行為與過失傷害之行為,僅於撞人之時點與場所偶然相合致,且後續過失傷害之犯罪行為,並非為實現或維持不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之繼續犯行為所必要,且與繼續行為間不具必要之關連性,從行為人主觀之意思及客觀發生之事實觀察,依社會通念,應認係二個意思活動,成立二罪,分論併罰,以維護國民法感情與法安定性。
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刑法第185條之3不能安全駕駛罪,向來是考試重點之一,尤其在該條明文規定「不能安全駕駛」的標準後,惹來的爭議和批評聲浪不斷。以第1項第1款為例,立法者直接使用呼氣酒精濃度與血液酒精濃度作為證明方法,作為絕對不能安全駕駛狀態的認定,無法舉反證推翻(註1)。換言之,縱使駕駛人的酒力比一般人好,或是喝了酒之後反而變成車神,都不影響駕駛人已陷於不能安全駕駛狀態之事實,直接構成不能安全駕駛罪。正因為「酒精濃度」為絕對不能安全駕駛的標準,法院無須進一步檢驗該駕駛行為是否已達到「不能安全駕駛」的程度,到頭來,本款的規範邏輯似乎只是純粹禁止飲酒後駕駛動力交通工具而已,捨棄了透過保護法益來限定構成要件解釋範圍的指導原則,是否妥當,值得思考(註2)。
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註1:詳參王皇玉,2013 年刑事法發展回顧:酒駕與肇逃之立法與實務判決,台大法學論叢第 43 卷特刊,2014 年 11 月,頁 1236 以下;王皇玉,不能安全駕駛罪之「駕駛」,月旦法學教室第 153 期,2015 年 7 月,頁 64。
註2:詳參古承宗,論不能安全駕駛罪之解釋與適用———以刑法第 185 條之 3 第 1 項第 1 款為中心,刑事政策與犯罪防治研究專刊第 22 期,2019 年 9 月,頁8、10。
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